Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 174/2012 de 30 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA EN APELACION

Madrid, a treinta de enero de dos mil trece.

Vistopor la Sala constituida por los Srs. Magistrados relacionados al margen el Recurso de Apelación interpuesto por DON Ezequiel , representado por la Procuradora Dª. Inmaculada Guzmán Altuna, contra la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 10, de fecha 20 de julio de 2012 , en el procedimiento abreviado nº 293/2012; habiendo sido parte, además, el ABOGADO DEL ESTADO en representación y defensa de la Administración General del Estado.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO F. BENITO MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.-Presentado el recurso de apelación ante el Juzgado Central la parte formuló las alegaciones de hecho y de derecho que estimó oportunas, concluyendo con la súplica de una sentencia estimatoria del recurso.

SEGUNDO.-Dándose traslado de la demanda al Abogado del Estado para su contestación, lo hizo, alegando en derecho lo que estimó conveniente, solicitando la confirmación en todos los extremos de la sentencia impugnada.

TERCERO.-Turnada a esta sección la presente apelación se acordó su registro y formar rollo de apelación con el correspondiente acuse de recibo, y conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 29 de enero de 2013, en que tuvo lugar, quedando el recurso de apelación visto para sentencia.

VISTOSlos preceptos que se citan por las partes y los de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna mediante el presente Recurso de Apelación la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 10, de fecha 20 de julio de 2012 , en el procedimiento abreviado nº 293/2012, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Ministra de Defensa, de fecha 15 de octubre de 2010, por la que se acuerda .el pase a la situación administrativa de suspensión de funciones y cese en el destino del Soldado Militar Profesional de Tropa y Marinería DON Ezequiel , por razón de las diligencias previas nº 54/2010, que se sigue en el Juzgado nº 2 de Siero.

La parte dispositiva de la sentencia establece:

'Que desestimando el Recurso Contencioso Administrativo planteado por la Procuradora Doña Inmaculada Guzmán Altuna, en nombre y representación de Don Ezequiel , contra resolución del Ministro de Defensa de 15 de diciembre de 2010, que acuerda el pase del Soldado Militar Profesional de Tropa y Marinería del Ejército de Tierra, D. Ezequiel , a la situación administrativa de suspenso de funciones y cese en su destino, por razón de las Diligencias Previas n2 54/2010, que se le siguen en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Siero, debo declarar ajustada a derecho la resolución que se impugna, absolviendo a la Administración demandada de las pretensiones en su contra planteadas. Sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas'.

SEGUNDO:En el recurso de apelación, con carácter previo se adjuntan dos fotocopias de sendos autos judiciales de los juzgados de Instrucción nº 2 de Siero y 5 de Gijón, donde respectivamente se fija la inhibición del asunto a favor del Juzgado de Gijón y el de sobreseimiento de la causa, y sin formular alegación alguna sobre ese extremo, reproduce íntegramente y al pie de la letra lo ya manifestado en el escrito de demanda: prescindir del procedimiento legalmente establecido, ausencia de tipicidad, vulneración del principio de presunción de inocencia y proporcionalidad y falta de motivación, cuestiones que ya fueron respondidas en la resolución impugnada, sin que ninguno de los argumentos expuestos merezca la virtud de desmontar, si quiera sea ligeramente, los fundamentos articulados en la sentencia de instancia.

TERCERO:Respecto de los documentos que se acompañan con el escrito de recurso de apelación, de un lado, no pueden admitirse al no seguirse el trámite establecido en el artículo 85.3 de la LJCA , para la prueba en segunda instancia, y por otro lado, aunque fueran admitidos, sobre todo el auto del Juzgado de Gijón que establece el sobreseimiento provisional de la causa en la que está imputado el Sr. Ezequiel , es una mera fotocopia no testimoniada por el Secretario del Juzgado, ignorándose la fecha de su firmeza, de forma tal que desconocemos si tal efecto se produjo o no con anterioridad a que la Administración acordara la suspensión de funciones del apelante. De cualquier forma todo indica, que de existir tal resolución, su firmeza es posterior a la de la resolución de la Ministra de Defensa 15 de octubre de 2010, porque si no el actor habría tenido la diligencia de aportarlo con anterioridad al dictado de la sentencia de instancia.

CUARTO:A tenor de lo establecido en el articulo 111 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , como consecuencia del procesamiento, inculpación o adopción de alguna medida cautelar contra el imputado en un procedimiento penal o por la incoación de un expediente gubernativo, el Ministro de Defensa podrá acordar la suspensión en el ejercicio de sus funciones y el cese en su destino del inculpado, valorando para ello la gravedad de los hechos imputados, la existencia o no de prisión preventiva, el perjuicio que la imputación infiera al régimen de las Fuerzas Armadas o la alarma social producida, debiéndose tener presente, por otra parte, que el periodo máximo de permanencia en la suspensión de funciones será de seis meses o el de la duración de la prisión preventiva que ha sido acordada en el procedimiento, si ésta fuese superior a seis meses.

QUINTO:Las cuestiones planteadas en la apelación, parten de que el apelante considera que la medida adoptada es una sanción, y no es así, porque la naturaleza jurídica de la suspensión de funciones y subsiguiente cese en destino del recurrente, acaecida en virtud de estar imputado en un proceso penal, esta misma Sala y Sección en numerosas ocasiones anteriores -por ejemplo, sentencias de 5 de noviembre de 1.998 (recurso 1.971/95 ), 4 de febrero (recurso 3.021/95 ), 31 de marzo (recurso 812/96 ), 8 de julio (recurso 1770/96 ), 4 de noviembre (recurso 132/97) de 1.999 , 1 de junio (recurso 622/98 ), 14 de septiembre (apelación 51/00 ) y 8 de noviembre (apelación 91/00 ), 24 de noviembre de 2010 , 8 de febrero de 2001 (apelación 102/00 ), 2 de julio , 42/2010 , 29 de septiembre , 27 de octubre y 24 de noviembre de 2010 ( apelaciones nº 101/10 , 46/10 y 120/10 ),entre otras muchas- ha recordado la naturaleza del pase a la situación de suspensión de funciones, en cuya naturaleza jurídica se puede integrar el subsiguiente cese en el destino, acordada al amparo de las normas reguladoras del régimen del militar profesional, en concreto, y al supuesto de autos le es aplicable articulo 134 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo . Reguladora del Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, vigente a la fecha de emisión del acto administrativo impugnado, que establece: ' El pase a la situación de suspenso de funciones del militar profesional se podrá acordar como consecuencia del procesamiento, inculpación o adopción de alguna medida cautelar contra el imputado en un procedimiento penal o por la incoación de un expediente gubernativo'. Precepto legal desarrollado en el articulo 59 del Reglamento General de Adquisición y Pérdida de la condición de Militar, aprobado por Real Decreto 1385/1990, de 8 de noviembre.

Para ello se ha acudido a lo ya afirmado por el Tribunal Supremo.

En efecto, la Sala Quinta, de lo Militar, del Tribunal Supremo, en autos de 30 de octubre de 1.992 , 2 de abril , 17 y 28 de junio y 13 de octubre de 1.993 , ya mantuvo que la situación de suspenso en funciones acordada en la resolución impugnada es una más de las que administrativamente se prevén para los militares profesionales y es que aun reconociendo la existencia de cierta afinidad con la medida cautelar de suspensión que los artículos 4 de la Ley Orgánica 12/1985 y 35.2 de la Ley Orgánica 11/1991 prevén para ciertos supuestos disciplinarios, no cabe confundir ambas situaciones ni por su origen ni por la autoridad de que puedan emanar, ni por su duración ni por sus propios efectos (del auto de 13 de octubre de 1.993 ). Afirmándose con rotundidad que no estamos ante 'sanción disciplinaria alguna'sino ante una situación militar prevista en la Ley 17/1989, de 19 de julio, esto es, 'ni es sanción, ni tiene relación alguna con el Derecho Disciplinario Militar', mientras que sí 'es, en cambio, la adopción de una nueva situación militar de los recurrentes, Guardias Civiles'(del auto de 17 de junio de 1.993 ).

Por su parte, la Sala especial de conflictos del Tribunal Supremo también ha llegado a la misma conclusión en autos de 16 de diciembre de 1.992, 4 de marzo, 24 de junio y 27 de diciembre de 1.993 o 18 de marzo de 1.995, señalando que la resolución administrativa en cuestión constituye 'una medida cautelar y, por tanto, provisional que, aun conectada con un procedimiento penal, carece en absoluto de carácter sancionador o disciplinario. Su finalidad específica es reflejar, por estrictas razones de servicio y en el ámbito profesional del interesado, las consecuencias jurídicas de un procedimiento judicial seguido en su contra, tal y conforme sucede con cualquiera que, en iguales circunstancias, desempeñe funciones públicas'.

Habiéndose recogido por el Juez Central en la sentencia apelada la esencia de esta doctrina que, no cabe sino reiterarla.

Partiendo por tanto del carácter no sancionador de la medida acordada por el Ministro de Defensa de pase a la situación de suspenso de funciones, y así mismo, ser una consecuencia de esta situación administrativa la facultad de ordenar el cese en el destino, el hecho que constituye el sustrato fáctico de la decisión administrativa esta acreditado en razón de las diligencias previas nº 54/2010, que se sigue en el Juzgado nº 2 de Siero., por lo que procede desestimar esta alegación efectuada en el escrito de apelación.

Y ello, con independencia de que posteriormente haya podido recaer una resolución absolutoria de la imputación efectuada en el precitado proceso penal, por cuanto que la corrección jurídica de la resolución administrativa impugnada ha de valorarse conforme a los hechos que existen en el momento de su adopción, independientemente, de la vicisitudes posteriores de la causa penal, que, en su caso, generaran la obligación de la Administración de adecuar el estatuto funcionarial del militar profesional afectado a la nueva situación generada por el indicado pronunciamiento, lo que constituye una actuación ajena a la actuación administrativa sobre la que se proyecta la actual función revisora en este proceso.

Razones todas ellas que conducen a la desestimación del recurso.

SEXTO:De conformidad con el articulo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, procede imponer las costas causadas en esta apelación a la parte apelante

Fallo

Que desestimamosel Recurso de Apelación interpuesto por DON Ezequiel , representado por la Procuradora Dª. Inmaculada Guzmán Altuna, contra la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 10, de fecha 20 de julio de 2012 , en el procedimiento abreviado nº 293/2012, que confirmamos; con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso, de la que se llevara testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Secretaria Judicial, doy fe.