Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 177/2012 de 13 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA EN APELACION

Madrid, a trece de febrero de dos mil trece.

Vistopor la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso de apelación número 177/2012, promovido por la Procuradora de los Tribunales, Doña Ana de la Corte Macías, en nombre y representación de Don Jesus Miguel , contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 8, en fecha 28 de octubre de 2011 , recaída en el procedimiento abreviado núm. 226/2010, y en el que aparece como demandada-apelada la Administración, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, y

PRIMERO.-Por Don Jesus Miguel , representado por la Procuradora de los Tribunales, Doña Ana de la Corte Macías, se formuló recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Secretario de Estado de Seguridad, de fecha 4 de febrero de 2010, que desestima el recurso de reposición contra la Resolución de la misma Autoridad, de fecha 27 de octubre de 2009, que acuerda: 'Declarar al Policía del Cuerpo Nacional de Policía, Don Jesus Miguel , en la situación administrativa de excedencia voluntaria por interés particular desde el día 17 de julio de 2006 en que inició la relación laboral con la Junta de Andalucía como personal laboral'.

Tramitado el correspondiente proceso, este terminó por Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 8, de fecha 28 de octubre de 2011 , recaída en el procedimiento abreviado núm. 226/2010, cuya parte dispositiva establece: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo procedimiento abreviado núm. 226/2010, seguidos ante este Juzgado, promovido por la Procuradora de los Tribunales, Doña Ana de la Corte Macias, en nombre y representación de Don Jesus Miguel , contra las resoluciones reflejadas en el Fundamento de Derecho Primero de esta Resolución que confirmo por ser ajustadas a derecho, sin hacer especial imposición de las costas causadas'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada Sentencia, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante escrito razonado, que fue admitido, dándose traslado a la parte demandada para que en plazo legal formalizara su oposición, lo que efectuó. Transcurrido el término legal se elevaron los autos y expediente administrativo, con el escrito de apelación correspondiente a esta Sala de Contencioso-Administrativo. Recibidos los autos en esta Sección, y sin celebración de vista, ni siendo necesaria a juicio de la Sala, se señaló para votación y fallo el día 12 de febrero de 2013, lo que efectivamente se llevó a cabo.

VISTOSlos artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA GIL SAEZ, Magistrado de la Sección.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, y

PRIMERO.-El acto impugnado es la Resolución del Secretario de Estado de Seguridad, de fecha 4 de febrero de 2010, que desestima el recurso de reposición contra la Resolución de la misma Autoridad, de fecha 27 de octubre de 2009, que acuerda: 'Declarar al Policía del Cuerpo Nacional de Policía, Don Jesus Miguel , en la situación administrativa de excedencia voluntaria por interés particular desde el día 17 de julio de 2006en que inició la relación laboral con la Junta de Andalucía como personal laboral'.

Como hechos que se configuran como sustrato fáctico de la cuestión planteada en los presentes autos, procede destacar:

1º Que mediante Resolución del Director General de la Policía, de 21 de mayo de 2002, se acordó el pase del Policía del Cuerpo Nacional de Policía, hoy apelante, a la situación de segunda actividad por insuficiencia de aptitudes psicofísicas, por cumplir los criterios establecidos en el artículo 11, apartado 2° del Real Decreto 1556/1995 de 21 de septiembre .

2º Encontrándose en esta situación administrativa, en el año 2006, solicitó un puesto de trabajo de personal laboral temporal, Conserje en el Instituto de Enseñanza Secundaria, Virgen de la Caridad de Loja, Granada, dependiente de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.

3º A finales del mes de enero de 2009, fue requerido por la Consejería de Educación, Delegación Provincial, para que en plazo de tres hábiles optara por seguir en la actividad que venía desempeñando o bien en segunda actividad en el Cuerpo Nacional de Policía.

4º En fecha 25 de septiembre de 2008, se recibe en el Ministerio del Interior, escrito de la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía comunicando que el citado se ha incorporado como personal laboral temporal a un puesto de trabajo en dicha Administración, pudiendo incurrir en incompatibilidad conforme a la Ley 53/84 de 20 de diciembre.

5º El 22 de abril de 2009, se recibe nuevo escrito del mismo órgano en el que se participa que habiendo requerido al interesado para que ejercite la opción que mejor le convenga sobre una de las actividades laborales que desarrolla simultáneamente, ha escogido la de ordenanza en el Instituto de Enseñanza Secundaria Virgen de la Caridad de Loja.

6º Por Resolución del Secretario de Estado de Seguridad, dictada por su delegación, por el Jefe de la División de Personal, de fecha 27 de octubre de 2009, se acuerda declarar al Policía del Cuerpo Nacional de Policía, Don Jesus Miguel , en la situación administrativa de excedencia voluntaria por interés particular desde el día 17 de julio de 2006 en que inició la relación laboral con la Junta de Andalucía como personal laboral.

Por la parte hoy apelante se formuló recurso contencioso administrativo contra las Resoluciones arriba citada, habiendo recaído sentencia que desestima la pretensión procesal, se alza el presente recurso que se residencia en la incongruencia omisiva de la sentencia apelada al no resolver la petición de retroacción de los efectos exclusivamente a tres años, y no a la fecha que indica el acto administrativo impugnado, así mismo alega la improcedencia de la declaración de su pase de oficio a la situación de excedencia voluntaria por interés particular y la compatibilidad de su puesto de trabajo de conserje en un centro educativo dependiente de la Comunidad Autónoma Andaluza, con la situación de segunda actividad sin destino en el Cuerpo Nacional de Policía; alega la nulidad de las resoluciones recurridas al haberse adoptado sin procedimiento administrativo alguno.

Por la Abogacía del Estado se opone al recurso de apelación alegando su desestimación por ser mera repetición de los argumentos expuestos en la demanda y que han sido examinados y valorados por la Juez a quo, y se reafirma en las argumentaciones expuestas en la primera instancia, concluyendo en la procedencia conforme a Derecho de lo adoptado en las resoluciones recurridas.

SEGUNDO.-Por la parte apelante se articula el presente recurso de apelación sobre las mismas argumentaciones expuestas en la demanda, y para una más correcta resolución procede examinar en primer término, la alegación de la inaplicabilidad a los funcionarios de policía en situación de segunda actividad de la Ley de Incompatibilidades. Tesis que no puede ser aceptada.

La Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas, a los efectos que aquí interesa, dispone en su artículo 2.1. que: ' La presente ley será de aplicación a: a) El personal civil y militar al servicio de la Administración del Estado y de sus Organismos Públicos'.

El artículo 1 de la precitada Ley dispone, en su apartado 1: ' 1. El personal comprendido en el ámbito de aplicación de esta ley no podrá compatibilizar sus actividades con el desempeño, por sí o mediante sustitución, de un segundo puesto de trabajo, cargo o actividad en el sector público, salvo en los supuestos previstos en la misma'. Y el apartado 2, añade: ' Además, no se podrá percibir, salvo en los supuestos previstos en esta ley, más de una remuneración con cargo a los presupuestos de las Administraciones Públicas y de los Entes, Organismos y Empresas de ellas dependientes o con cargo a los de los órganos constitucionales, o que resulte de la aplicación de arancel, ni ejercer opción por percepciones correspondientes a puestos incompatibles'.

En el supuesto de autos está acreditado que el recurrente ha venido percibiendo las retribuciones que le correspondían como funcionario de Cuerpo Nacional de Policía en segunda actividad, y, además, ha percibido su retribución, como empleado temporal de la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía, por lo que independientemente de sí el funcionario policial en segunda actividad puede o no realizar funciones en otra Administración, lo cierto es que tiene prohibido la percepción simultánea de las retribuciones correspondientes a ambos puestos de trabajo, por lo que para desempeñar la actividad laboral temporal debió arbitrar los cauces procedimentales que regula la normativa referida las incompatibilidades de los funcionarios públicos, en orden a obtener autorización de su compatibilidad, caso de que la misma fuera factible conforme a su normativa sectorial.

TERCERO.-En segundo lugar el apelante alega la improcedencia del pase de oficio a la situación de excedencia voluntaria por interés particular.

El artículo 15, del Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, según la redacción dada por el Real Decreto RD 255/2006, de 3 marzo, dispone al regular la excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público: ' 1. Procederá declarar, de oficio o a instancia de parte, en la situación regulada en este artículo a los funcionarios de carrera que se encuentren en servicio activo en otro cuerpo o escala de cualquiera de las Administraciones públicas, salvo que hubieran obtenido la oportuna compatibilidad, y a los que pasen a prestar servicios como personal laboral fijo en organismos o entidades del sector público y no les corresponda quedar en las situaciones de servicio activo o servicios especiales. El desempeño de puestos con carácter de funcionario interino o de personal laboral temporal no habilitará para pasar a esta situación administrativa'.

En orden a la validez de este Real Decreto en este concreto apartado se pronunció la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 23 de diciembre de 2008 , al decir: ' Frente a lo que se sostiene en el recurso, no hay razones para apreciar que la nueva redacción de los párrafos 1 y 3 del artículo 15 del Reglamento de Situaciones haya incurrido en esas vulneraciones que se le imputan de los principios de reserva de ley y jerarquía normativa. El aquí combatido Real Decreto 255/2006, a través de esa nueva redacción, lo que ha venido a hacer, cumpliendo con esa función de colaboración con la regulación legalmente establecida, es clarificar el supuesto de hecho en el que resulta procedente otorgar la excedencia voluntaria por pasar a prestar servicios en el sector público regulada en el artículo 29.3 .a); y la clarificación ha consistido en determinar que esa situación no procede para los funcionarios interinos ni para el personal laboral temporal . Esa nueva redacción se ha movido, respetándolos, dentro del marco de elementos contenidos en la regulación legal, y se ha limitado a hacer más explícitos los límites que configuran el supuesto de hecho en que la situación administrativa de que se viene hablando, para disipar así las posibles dudas que pudieran suscitarse en relación con los funcionarios interinos o el personal laboral temporal ; sin que haya reducido, como parece sostenerse, el ámbito de aplicación de esa regulación legal, y sin que tampoco la clarificación efectuada sea contradictoria con dicha regulación legal'. Y añade: ' Tampoco es de compartir la vulneración del principio de igualdad que intenta derivarse de este dato: que en relación a la excedencia voluntaria por servicios prestados en el sector público, se establezcan diferencias según se trate de servicios como funcionarios de carrera y personal laboral fijo o del desempeño de puestos como funcionario interino o personal laboral temporal'.

Y la Sentencia del mismo Tribunal de fecha 6 de mayo de 2010 , dispone: ' En el suplico de la demanda se reclama que se declare la nulidad del artículo 2º de ese RD 255/2006 sin ningún tipo de salvedad o limitación, lo cierto es que su planteamiento argumental está limitado únicamente a la nueva redacción que esta norma reglamentaria ha dado a este precepto, y en concreto al añadido de que' el desempeño de puestos con carácter de funcionario interino o de personal laboral temporal no habilitará para pasar a esta situación administrativa', (excedencia voluntaria)'. Y añade: ' El aquí combatido Real Decreto 255/2006, a través de esa nueva redacción, lo que ha venido a hacer, cumpliendo con esa función de colaboración con la regulación legalmente establecida, es clarificar el supuesto de hecho en el que resulta procedente otorgar la excedencia voluntaria por pasar a prestar servicios en el sector público regulada en el artículo 29.3.a); y la clarificación ha consistido en determinar que esa situación no procede para los funcionarios interinos ni para el personal laboral temporal'.

Criterio, que también ha sido objeto de interpretación por los Tribunales Superiores de Justicia, baste a título de ejemplo la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha, 16 de diciembre de 2010, Sección 7 ª, que establece: ' Resulta claro por tanto que se excluye la posibilidad de pasar a esta situación de excedencia por prestación de servicios en el sector público para desempeñar puestos como interino, que es precisamente el supuesto en el que se encuentra el recurrente, quien pretende quedar en el Cuerpo de Auxilio Judicial, al que pertenece, en esa situación, y trabajar como funcionario interino del Cuerpo de Gestión Procesal y Administrativa. Por tanto, es ajustada a derecho la resolución sometida a revisión, que le advertía de que, de no incorporarse al puesto de trabajo que tenía como Funcionario de carrera del Cuerpo de Auxilio Judicial, sería declarado en situación de excedencia voluntaria pero por interés particular, situación regulada en el siguiente artículo 16'.

En consecuencia dado el carácter temporal del puesto de empleado laboral que ostenta el recurrente en la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía, la situación administrativa a la que debe acceder como funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, en segunda actividad, en aras a la incompatibilidad entre ambos, es la excedencia por interés particular, al venir impedida normativamente su excedencia por prestación de servicios en el sector público.

En orden a la petición efectuada que la retracción de los efectos no debe exceder de tres años, carece de virtualidad alguna, el acto administrativo impugnado fija los efectos al momento temporal en el que se genera la situación de incompatibilidad y ante la omisión por el recurrente de dar cumplimiento a la normativa que regula su estatuto funcionarial, objetivamente es en ese momento temporal cuando se genera su pase a la situación de excedencia por interés particular, independientemente de los efectos económicos que tal pronunciamiento pueda llevar aparejados, lo que no es cuestión objeto del ámbito de conocimiento de este proceso, limitado por el contenido material del acto administrativo objeto de revisión jurisdiccional, fecha de determinación del momento del pase a la situación de excedencia en el Cuerpo Nacional de Policía.

Suerte pareja ha de correr la alegación de la ausencia de procedimiento y audiencia del interesado, cuando de la mera lectura del expediente administrativo consta la tramitación de un procedimiento y la audiencia del recurrente.

CUARTO.-Por las razones expuestas procede desestimar el recurso de apelación formulado, y de conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas causadas en esta apelación a la parte apelante.

POR TODO LO EXPUESTO

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Doña Ana de la Corte Macías, en nombre y representación de Don Jesus Miguel , contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 8, en fecha 28 de octubre de 2011 , recaída en el procedimiento abreviado núm. 226/2010, y en el que ha sido demandada-apelada la Administración, representada por la Abogacía del Estado; y, en consecuencia, debemos confirmar la referida sentencia; con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta apelación a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar.

Así por esta nuestra sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Secretaria Judicial, doy fe.