Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1793/2009 de 14 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a catorce de marzo de dos mil doce.

Vistopor la Sala constituida por los Srs. Magistrados relacionados al margen el Recurso contencioso administrativo interpuesto porDON Daniel ,en su propio nombre y derecho en su condición de Funcionario Público, contra la resolución de fecha 15 de julio de 2009, dictada por la Subsecretaría de Defensa, por delación de la Ministra de Defensa, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Subsecretaría de Defensa de fecha 6 de octubre de 2008, por la que se desestima la solicitud de pase a la situación de reserva y ascienda al empleo de Teniente con reconocimiento de antigüedad, tiempo de servicios y efectos económicos de 1 de enero de 2008; habiendo sido parte, además, la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON FERNANDO F. BENITO MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.-Presentado el recurso y previos los trámites oportunos, se confirió traslado a la representación de la parte actora para que formalizara escrito de demanda, lo que hizo formulando las alegaciones de hecho y de derecho que estimó oportunas, concluyendo con la súplica de una sentencia estimatoria del recurso.

SEGUNDO.-Dándose traslado de la demanda al Abogado del Estado para su contestación, lo hizo, alegando en derecho lo que estimó conveniente, solicitando la confirmación en todos los extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO.-Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, se acordó no dar lugar a dicho recibimiento. Contra la anterior resolución no se interpuso recurso alguno.

CUARTO.-En el trámite de conclusiones, las partes presentaron el correspondiente escrito en el que cada una de ellas se ratificó en sus respectivos pedimentos.

QUINTO.-Se declararon conclusas las presentes actuaciones, señalándose para la votación y fallo la audiencia del día 13 de marzo de 2012, en que tuvo lugar, quedando el recurso visto para sentencia

VISTOSlos preceptos que se citan por las partes y los de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO:Se impugna mediante el presente recurso contencioso administrativo, la resolución de fecha 15 de julio de 2009, dictada por la Subsecretaría de Defensa, por delación de la Ministra de Defensa, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Subsecretaría de Defensa de fecha 6 de octubre de 2008, por la que se desestima la solicitud de pase a la situación de reserva y ascienda al empleo de Teniente con reconocimiento de antigüedad, tiempo de servicios y efectos económicos de 1 de enero de 2008.

El recurrente es militar de carrera, en situación de activo, Subteniente del Ejército del Aire, obteniendo el empleo de Sargento en fecha de 1 de junio de 1977.

SEGUNDO:El actor, en su escrito de demanda, concreta su pretensión alreconocimiento del derecho al pase de reserva, con todos los pronunciamientos añadidos,siendo así que en vía administrativa, además solicitaba el derecho al ascenso al empleo de Teniente con reconocimiento de antigüedad, tiempo de servicios y efectos económicos de 1 de enero de 2008. Entiende que el acto no está motivado y que se vulnera el principio de igualdad.

TERCERO:El fundamento de su pretensión está basada en la disposición transitoria séptima de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar, que, en la redacción inicial, reconocía la posibilidad de ascender al empleo de teniente en varios supuestos, siempre y cuando se reunieran los requisitos allí previstos, entre los que estaban el de haber obtenido el empleo de sargento 'a partir del 1 de enero de 1977 y con anterioridad al 1 de enero de 1990, fecha de entrada en vigor de la Ley 17/1989, de 19 de julio, reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional'y el de no tener'limitación legal para alcanzar el empleo de subteniente', diferenciando los casos de en el que tal ascenso podía obtenerse'en el momento de su pase a la situación de reserva'(apartado 1) o ya'en la situación de reserva'(apartado 2).

Con posterioridad, en virtud de la modificación efectuada por la disposición adicional decimoquinta, letra e), de la Ley 2/2008, de 23 diciembre 2008, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2009 , el ascenso podía obtenerse por quienes'hubieran obtenido el empleo de sargento a partir del 1 de enero de 1977 y con anterioridad al 20 de mayo de 1999, fecha de entrada en vigor de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, y que no tuvieran limitación legal para alcanzar el empleo de subteniente', pero'cuando estén en situación de reserva y con 58 años cumplidos'(apartado 1), ocupando'el puesto que les corresponda según el empleo alcanzado en la situación de servicio activo y la antigüedad que tuvieran en el mismo'(apartado 2).

De lo que se sigue que, tanto en la primitiva redacción como en la vigente, la situación de reserva resulta determinante, de modo que si se está en retiro, por haberse producido el cese en la relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas o si se está en servicio activo, no cabe plantear el ascenso al amparo de la disposición transitoria séptima de la Ley 39/2007 , transcrita.

CUARTO:En cuanto al de pase a la reserva, conforme al art. 113.3 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar, establece que :

3. Los militares de carrera podrán pasar a la situación de reserva con carácter voluntario en los cupos que autorice periódicamente el Ministro de Defensa para los distintos empleos, zonas de escalafón, escalas y especialidades, con arreglo a las previsiones del planeamiento de la defensa, siempre que se tengan cumplidos veinticinco años de tiempo de servicios en las Fuerzas Armadas.

En los cupos, empleos, escalas y especialidades en que así se especifique, además de con carácter voluntario, parte de las plazas se podrá ofertar para ser solicitadas con carácter anuente. De no existir suficientes peticionarios con carácter voluntario o anuente para cubrir estas plazas, se completarán con el pase a la reserva con carácter forzoso de los del empleo correspondiente de mayor antigüedad en él y siempre que hayan dejado de ser evaluados para el ascenso.

Es decir, para el pase a la situación de reserva con carácter voluntario no es suficiente con tener cumplidos veinticinco años de tiempo de servicios en las Fuerzas Armadas, como sostiene el recurrente en su escrito de demanda, sino que además se precisa, conforme al precepto trascrito, la obtención de una de las plazas previstas en el cupo que autorice el Ministro de Defensa para cada empleo, zona del escalafón y especialidad del ciclo correspondiente, y este supuesto no se ha cumplido en el caso de autos.

Nótese que no es la propia voluntad del sujeto la que determina el pase a la situación de reserva, sino la de estar incluido en los cupos que periódicamente autorice el Ministerio de Defensa, que discrecionalmente, en virtud de la potestad de autoorganización que corresponde a la Administración, y en concreto, a la Administración militar, con arreglo a las previsiones de planeamiento de la defensa, en cuyo caso el militar afectado se podrá a coger a dicha situación.

Cosa distinta es el pase a reserva con carácter forzoso, que para el caso que no ocupa viene determinado en el apartado 4 del citado art. 113 de la Ley 39/2007 , que establece que:

'Los militares de carrera de las categorías de oficiales y suboficiales pasarán en todo caso a la situación de reserva al cumplir sesenta y un años de edad y los de la categoría de tropa y marinería al cumplir cincuenta y ocho años.'

QUINTO:Sobre la falta de motivación está íntimamente relacionada con la cuestión anterior, debiendo recordarse el deber de la Administración de motivar sus actos, como señala entre otras laSTS de 19 de nov 2001 , tiene su engarce constitucional en el principio de legalidad que establece el artículo 103 CE , así como en la efectividad del control jurisdiccional de la actuación de la Administración reconocido en el artículo 106 CE , siendo en el plano legal, el artículo 54 de la LRJ y PAC el precepto que concreta con amplitud los actos que han de ser motivados, con suscita referencia a los hechos y fundamentos de derecho.

La exigencia de la motivación de los actos administrativos responde, según reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 16 de julio de 2001 , a la finalidad de que el interesado pueda conocer con exactitud y precisión el cuándo, cómo y por qué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión.

Pues bien, en el caso de autos la resolución impugnada se encuentra perfectamente motivada, habiéndose obtenido por parte del administrado razones suficientes para la desestimación de su solicitud, todo ello sin perjuicio de la lógica discrepancia de quien obtiene una resolución desfavorable a sus intereses, lo que no constituye falta de motivación, porque su derecho no alcanza a la concesión de lo pedido, ya que nadie tiene derecho a que le den la razón, sino a que la decisión que se le brinda ofrezca la explicación necesaria para que el administrado pueda conocer con exactitud y precisión el contenido del acto.

SEXTO: Se alega por la parte recurrente, infracción del art. 14 C.E ., al existir un trato diferenciador.

Hay que recordar que, por un lado, la igualdad sólo puede operar dentro de la legalidad (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 43/1982, de 6 de julio , 51/1985, de 10 de abril , 151/1986, de 1 de diciembre , 62/1987, de 20 de mayo , o 40/1989, de 16 de febrero ) y, por otro lado, que es indispensable aportar un término de comparación válido, que acredite la identidad sustancial de las situaciones jurídicas que han recibido diferente solución, lo que corresponde a quien alega la vulneración.

En el caso de autos tal desigualdad no existe, puesto que el pase a reserva voluntaria se tiene que producir cumpliendo determinados requisitos que en el caso de autos no se han producido y tampoco se ofrece por el recurrente término de comparación alguno.

Además, la pretendida situación de desigualdad que alega la parte actora, al amparo de la Disposición Transitoria Séptima de la Ley 39/2007 , según su redacción originaria, en cuanto efectúa una distinción para el ascenso al empleo de Teniente entre los suboficiales que se encuentra en situación de servicio activo y aquellos que se encuentran en reserva, pues a los primeros la fecha del ascenso será la de su pase a reserva, mientras que para los segundos, para quienes estuvieran ya en reserva a la entrada en vigor de la Ley, la fecha de los efectos se fija en 1 de enero de 2008, carece de virtualidad jurídica alguna, a tenor de la nueva redacción de la precitada Disposición Transitoria Séptima, operada por la Ley 2/2008 , pues, en todo caso, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 de la misma, tanto los suboficiales ascendidos, como los que puedan ascender por la Ley 17/1999, o por la actual Ley 39/2007, su orden de escalafón en la situación de reserva y la antigüedad será en el puesto y antigüedad que les corresponda según el empleo alcanzado en la situación de servicio activo; por lo que la pretendida discriminación carece de contenido normativo, al haber una nueva redacción legal.

SÉPTIMO:De todo lo anteriormente expuesto se deduce la desestimación del recurso contencioso-administrativo presentado, sin que, por lo que se refiere a las costas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se estimen méritos para hacer expresa imposición a ninguna de las partes procesales.

Fallo

Quedesestimamosel recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Daniel , en su propio nombre y derecho en su condición de Funcionario Público, contra la resolución de fecha 15 de julio de 2009, dictada por la Subsecretaría de Defensa, por delación de la Ministra de Defensa, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Subsecretaría de Defensa de fecha 6 de octubre de 2008, por la que se desestima la solicitud de pase a la situación de reserva y ascienda al empleo de Teniente con reconocimiento de antigüedad, tiempo de servicios y efectos económicos de 1 de enero de 2008, resoluciones que confirmamos por ser, en cuanto a los extremos examinados, conformes a derecho. Sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Secretaria Judicial, doy fe.