Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 18/2022 de 01 de Junio de 2022

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN QUINTA

Núm. de Recurso:0000018/2022

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00059/2022

Apelante:D. Jesús Manuel

Apelado:MINISTERIO DE INTERIOR

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO

SENTENCIA EN APELACION

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO

Dª. MARGARITA PAZOS PITA

Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA

Madrid, a uno de junio de dos mil veintidós.

Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso de apelación número 18/2022 interpuesto por D. Jesús Manuel,representado por el abogado D. Jorge Piedrafita Puig, contra el auto de 2 de noviembre de 2021, dictado por el Magistrado Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 1, en la pieza de medidas cautelares del procedimiento ordinario 20/2021, transformado en procedimiento abreviado 76/2022.

Ha sido parte apelada la Administración General del Estado, con la asistencia jurídica de la Abogacía del Estado.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Sánchez Cordero.

Antecedentes

PRIMERO.-Por D. Jorge Piedrafita Puig, abogado de D. Jesús Manuel se solicitó por escrito de 27 de septiembre de 2021, medida cautelar interesando la incorporación de la cruz de plata concedida por Orden de 13 de julio de 2020 al baremo del proceso selectivo de Cabo, en referencia a la resolución de 15 de junio de 2021 por la que el Tribunal de Selección para asistir al curso de capacitación para el ascenso al empleo de Cabo, convocado por resolución 16/2021 de 14 de enero, hace público el resultado final de las pruebas selectivas, con expresión de quienes han obtenido plaza para la realización del curso.

SEGUNDO.- Turnado al Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 1, se acordó abrir pieza separada de medidas cautelares y se dio traslado al Abogado del Estado para alegaciones, que efectuó oponiéndose al recurso. Por auto de 2 de noviembre de 2021 se acordó: «DISPONGO: No haber lugar a la solicitud de medida cautelar presentada por Don JORGE PIEDRAFITA PUIG, Letrado de DON Jesús Manuel interesando 'se acuerde la incorporación de la cruz de plata al baremo del proceso selectivo de Cabo', con imposición de costas del presente incidente al solicitante.» En el mismo se indica que contra el auto cabe interponer recurso de apelación conforme al artículo 80 de la Ley Jurisdiccional.

TERCERO.- Por escrito de 1 de diciembre de 2021 se interpuso recurso de apelación por el letrado D. Jorge Piedrafita Puig, en representación de D. Jesús Manuel solicitando que se acuerde «la suspensión de la suspensión de la condecoración cruz plata y acordando su inclusión en el baremo permitiendo acudir a mí representado al proceso selectivo de Cabo de Guardia Civil».

Dado traslado al Abogado del Estado presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación.

Una vez personadas ambas partes ante esta Sección, quedó concluso el procedimiento y se señaló para votación y fallo el 31 de mayo de 2022, en que así ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se interpone contra el auto de 2 de noviembre de 2021 dictado en la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento ordinario 63/2021 del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 1, posteriormente transformado en procedimiento abreviado 76/2022.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que se trata de una solicitud de medidas cautelares previas a la interposición de recurso contencioso-administrativo y si bien pueden solicitarse «en cualquier estado del proceso» ( artículo 129.1 de la LJCA), no antes del proceso, sino durante el proceso que se inicia con la interposición, con la salvedad de la inactividad y la vía de hecho que no son el caso.

En segundo lugar, el auto identifica la medida solicitada con la no computación en el proceso selectivo litigioso en el que interviene el solicitante de la Cruz de Plata al mérito de la guardia civil otorgada por la Orden de 13 de julio de 2020, publicada en el boletín de la Guardia Civil de 28 de julio de 2020. Sin embargo, en la demanda interpuesta con posterioridad, iniciadora del procedimiento abreviado, se identifica como acto recurrido la resolución del General Jefe de Enseñanza de la Guardia Civil de 7 de octubre de 2021, desestimatoria del recurso de alzada deducido contra la resolución del Tribunal de Selección que no tiene en cuenta la puntuación de una Cruz de Plata al Mérito de la Guardia Civil al no estar incluida en su hoja de servicios.

Esto supone que si bien las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable o irremediable la duración del proceso, no debe ser un fin en sí mismas, al margen del proceso y desvinculadas del mismo, como ha sucedido en este caso, pues cuando se establece que ha de evitarse la pérdida de la finalidad legitima del recurso aún no estaba interpuesto recurso alguno.

En tercer lugar, si bien el otorgamiento de la Cruz de Plata al mérito de la Guardia Civil por Orden del Ministro del Interior de 13 de julio de 2020, así como la suspensión cautelar de la concesión por acuerdo del Ministro de 29 de septiembre de 2020, si son actos residenciables en los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo, conforme al artículo 9.1-a) de la LJCA, el acto finalmente impugnado del General Jefe de Enseñanza de la Guardia Civil de 7 de octubre de 2021, resuelve un recurso de alzada en materia de personal por competencia propia, dando pie de recurso jurisdiccional ante el Tribunal Superior de Justicia.

No obstante, en este momento procesal y en aras a la tutela judicial efectiva solicitada, ante la falta de alegaciones tanto del Juzgado como de la Abogacía del Estado al respecto, y dado que tampoco se dio posibilidad de recurso de reposición conforme al artículo 79 LJCA, pasamos a examinar el recurso de apelación deducido contra el auto tal y como el mismo fue dictado.

SEGUNDO.-Ad elantamos que el recurso de apelación, tal y como ha sido formulado, debe desestimarse. Y ello en base a las siguientes razones.

La parte apelante no efectúa crítica alguna de los fundamentos de derecho expuestos en el auto apelado. No existe en este caso una verdadera argumentación jurídica crítica, bien se trate de la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la revocación del auto. El escrito del recurso de apelación es una copia del escrito inicial solicitando la medida cautelar; ello se configura como una incorrección procesal que se traduciria en causa suficiente para desestimar el recurso de apelación.

Así lo expresa la consolidada doctrina del Tribunal Supremo, en cuanto establece, entre otras, en sentencia de 19 de junio de 1998, 22 de enero de 1999, y 31 de mayo de 1989 que resulta obligado en la fase de apelación, la expresión individualizada de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse sobre ellos. Aunque en nuestro ordenamiento jurídico la apelación traslada al Tribunal ad quemel total conocimiento del litigio, dicho recurso no está concebido como una repetición, sino como una revisión de los razonamientos del juez de instancia sin que el recurso de apelación tenga por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica de la actuación administrativa, sino revisar la resolución judicial impugnada.

La razón de ser de la justicia cautelar reside en la necesidad de evitar que el tiempo necesario para decidir el litigio cree una situación irremediable que le haga perder su finalidad (periculum in mora), según dispone el artículo 130, apartado 1, de la Ley de nuestra Jurisdicción. La pérdida de la finalidad legítima del recurso significa, que,de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos.

Pues bien, como razona el auto recurrido en el presente caso se solicita una medida positiva consistente en que se suspenda cautelarmente el efecto negativo del acto administrativo que no incorpora y valora como merito en el proceso de selección del solicitante la concesión de un medalla, y que la sentencia que en su día pudiera dictarse estimando la pretensión de la parte actora se podría ser llevado a puro y debido efecto, de suerte que no nos encontraríamos ante una situación jurídica irreversible en los términos exigidos por la jurisprudencia y en el que la concesión de la medida representaría, por vía cautelar, la anticipación del fallo de la sentencia que en su día, y para el caso de estimarse, se pudiera dictar. No se aprecia que la sentencia que en su día pueda dictarse, de ser favorable a la pretensión de la parte actora, resulte ilusoria, pues supondría el reconocimiento de puntuación por un mérito que en el momento de su baremación no tenía al estar suspendida la Orden de concesión de la medalla en cuestión.

Es más, la petición en apelación de «la suspensión de la suspensión de la condecoración cruz plata acordando su inclusión en el baremo» supone que en vía cautelar se prescinda del acuerdo del Ministro del Interior de 29 de septiembre de 2020 que ha suspendido la Orden de concesión, se prescinda de lo que consta en su Hoja de Servicios y se obvie la firmeza de las resoluciones que al respecto hayan podido dictarse.

Respecto a la apariencia de buen derecho, la jurisprudencia reciente ha limitado su aplicación -además de la tradicional prudencia que ha de presidir su uso- a supuestos muy concretos. Como resume el ATS, Sección 4ª, del 31 de octubre de 2018 (recurso 382/2018) la aplicación del criterio de la apariencia de buen derecho como fundamento para adoptar una medida cautelar tiene un alcance jurisprudencial de alcance restringido, estando limitado a supuestos de (a) nulidad de pleno derecho siempre que sea manifiesta; (b) actos dictados en aplicación de una disposición declarada nula; (c) existencia de una sentencia declarando nulo el acto u otro idéntico, aunque no sea firme; (d) y existencia de jurisprudencia reiterada frente a la que la Administración opone una resistencia contumaz. Se declara inaplicable dicha doctrina, en principio, cuando se predica la nulidad de un acto administrativo en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión en el proceso principal, y ello en aras de evitar ese perjuicio de la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de la Constitución que reconoce el derecho del proceso con todas las garantías de contradicción y prueba, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del litigio. El razonamiento al respecto del auto impugnado es acorde a esta doctrina.

Finalmente, la prevalencia del interés general reclama, precisamente, la inmediata ejecutividad de medida adoptada pues la Administración se limitó a aplicar en sus propios términos la consecuencia legal prevista en cuanto a la selección para asistir al curso de capacitación para el ascenso al empleo de Cabo conforme a la baremación de méritos prevista en la convocatoria de 14 de enero de 2021. Como resuelve el auto recurrido «reconocido por una Orden que, como el propio solicitante admite, pudiera estar afectada de una posible suspensión por prejudicial penal con el consiguiente perjuicio de no adquirir una de las 400 plazas ofertadas mediante la valoración de los restantes criterios igualitarios que si se han aplicado, no debe prevalecer frente al interés del tercero que, por esta circunstancia se vería desprovisto de la correspondiente plaza, así como, del interés público en que, además, el proceso de selección se desarrolle conforme al principio constitucional de igualdad.» Teniendo en cuenta el contenido de la medida de carácter positivo que se solicita, de accederse a ella supondría, en definitiva, una ejecución provisional anticipada no amparada en norma alguna.

En definitiva, no es irrazonable, en supuestos de este tipo, dar preferencia a los intereses públicos vinculados a la culminación de la selección para la realización del curso de ascenso, pues, de otro modo, se podría perjudicar los intereses del tercero que, en lugar del recurrente, quedaría excluido en sede cautelar.

De cuanto antecede procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.-En esta segunda instancia, de conformidad con el apartado 2 del artículo 139 LJCA, se han de imponer las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, lo que es el caso, al no apreciar ninguna circunstancia que justifique su no imposición.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Jesús Manuel, contra el auto de 2 de noviembre de 2021, dictado por el Magistrado Juez del Juzgado Central de lo Contencioso- Administrativo número 1, en la pieza de medidas cautelares del procedimiento ordinario 20/2021, transformado después en procedimiento abreviado 76/2022, que se confirma.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas de este recurso, y pérdida del depósito constituido para apelar.

Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.