Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1812/2009 de 09 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a nueve de mayo de dos mil doce.

VISTOpor la Sección Quinta de laSala de lo Contencioso-Administrativode la Audiencia Nacional el recurso contencioso- administrativo número 1812/2009, promovido porDon Desiderio ,en su propio nombre y derecho, en su condición de Funcionario Público, contra la Resolución del Almirante Jefe del Estado Mayor de la Armada, de fecha 29 de mayo de 2009, que desestima el recurso de reposición contra la Orden 631/02492/09 dictada por la misma Autoridad, por la que se asigna al recurrente con carácter forzoso vacante extraordinaria de libre designación; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado; cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Resoluciones 631/16088/08 BOD 195 y 631/18826/08 BOD 225 se publica la vacante de libre designación NUM000 Jefe SEA Marques de la Ensenada, siendo declarada desierta por Resoluciones 631/18242/08 BOD 218 de 05 nov. 08 y 631/20680/08 BOO 247 de 17 dic.08 respectivamente.

Por Resolución 631/00845/09, BOD 15 de 23 enero 09, se publica la vacante de libre designación NUM001 Jefe del SEA Marques de la Ensenada, para el empleo de Capitán, asignándose con carácter forzoso al Capitán CINA Desiderio mediante Resolución 631/02492/09 BOO 34 de 13 feb. 09.

El recurrente formula recurso de reposición contra la precitada Orden de asignación de vacante.

En el expediente administrativo consta Informe del Jefe de la Sección de Oficiales del Ministerio de Defensa (folio 21), en el que se hace constar:

'4.- Dicha vacante, fue publicada sin el requisito de aptitud AAP, alegado por el interesado, por ser esta una aptitud que se dejo de impartir en el año 1998 y no ser de aplicación, en la actualidad, para embarcar en ningún tipo de buque en particular. Así se hace constar en la Base de Datos de SIPEROEF (Sistema de Información de Personal del Ministerio de Defensa), constituida por Instrucción nº 113/95 del Secretario de Estado Administración Militar, en la que se reseña la Relación de Puestos Militares actualizados, y es la herramienta utilizada para la publicación de vacantes.

5.- Para la asignación de dicha vacante se aplicó el artículo 14 2. a) del Real Decreto 431/2002 'asignación de destinos en ausencia de peticionarios', que indica que las vacantes de libre designación se adjudicarán entre los que reúnan las condiciones personales de idoneidad.

6.- De acuerdo con ello, la autoridad con competencia para asignar las vacantes de designación, consideró como idóneo al Capitán CINA Desiderio reunir los requisitos para el puesto; por su trayectoria profesional reflejada en su Historia Militar, donde consta su preparación y experiencia profesional, el tiempo de servicio en la Armada, y los destinos desempeñados en tierra y embarcado; y así como por su excelentes calificaciones personales y profesionales contenidas en su colección de informes.

7.- Las tareas que va a desempeñar en el destino, son las propias de un Jefe de SEA y Aprovisionamiento, para las cuales todos los oficiales de Intendencia están capacitados, no siendo necesario estar en posesión de ningún curso o aptitud.

8.- Respecto al curso para efectuar las funciones de enlace de radioteléfono entre puente y helicóptero HCO, se significa que dicho curso no está catalogado ni como especialidad ni como aptitud. A efectos de la OM 37/2002, de 7 de Marzo sobre Normas Generales de Enseñanza Militar de Perfeccionamiento, el curso tiene la consideración de informativo. Cuando en un buque es necesario que el Oficial de Intendencia realice esta función, una vez esta destinado, se le nombra para la realización de dicho curso. Igualmente la miopía alegada no es impedimento para el desarrollo del mismo.

Por Resolución del Almirante Jefe del Estado Mayor de la Armada, de fecha 29 de mayo de 2009, se desestima el recurso de reposición.

Disconforme con esta resolución acude a la vía jurisdiccional.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente, para, una vez recibido, emplazar a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que cumplimentó en un escrito en el que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando:

'a) Declare no ser conformes a Derecho los actos administrativos objeto del recurso.

b) Se anulen o revoquen dichos actos, dejándolos sin efecto alguno, por incurrir los mismos en las causas de nulidad de pleno derecho previstas en las letras a), c), e) y g) del apartado 1 y, en todo caso con independencia de la señalada a continuación, en el apartado 2 del artículo 62 de la LJ .

c) En su caso, con carácter subsidiario de las expresadas al comienzo del punto anterior, se anulen los actos objeto del recurso por concurrir la causa de anulabilidad prevista en el artículo 63 de la LRJPAC, por dictarse incurriendo los mismos en infracción del ordenamiento jurídico, en probada desviación de poder, habiendo provocado la indefensión del interesado; en consecuencia, se ordene la retroacción de las actuaciones al momento previo procedente en que el primero de los actos impugnados fue dictado, si ello fuera a juicio del Tribunal jurídicamente necesario y fácticamente posible.

d) Asimismo, por economía y equidad procesal, declare contrarios a Derecho, anule por ser nulos o en su caso anulables y, en consecuencia, deje sin efecto los actos posteriores de la recurrida, dictados en vía administrativa como consecuencia o desarrollo de la preexistencia de los aquí impugnados, sin los cuáles aquéllos no existirían al alcanzarles también los motivos de nulidad o anulabilidad de los actos de los que derivan.

e) Proceda al reconocimiento de la situación jurídica individualizada del demandante consistente en su derecho a ser repuesto y a permanecer en su destino de Secretario de la Dirección de Asuntos Económicos de la Armada-OAD, provisto para los empleos indistintos de Comandante/Capitán de la Escala Superior del Cuerpo de Intendencia de la Armada, con todas prerrogativas de su cargo con efecto desde la fecha en que fue cesado indebidamente en el destino, así como a la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de dicha situación, incluida la preceptiva publicación en el BOD de la correspondiente Orden, delegada de la Sra. Ministra, que anule la impugnada y restablezca plenamente la situación jurídica perturbada, de tal forma que produzca el necesario reconocimiento por terceros de la reposición en el cargo del recurrente.

f) Proceda al reconocimiento de la situación jurídica individualizada del demandante consistente en el perfeccionamiento del tiempo de función necesario en el empleo de Capitán del Cuerpo de Intendencia de la Armada para el ascenso al empleo inmediato, habiendo realizado los cometidos propios de su Cuerpo, con independencia del cómputo del tiempo de servicios efectivos en el empleo como militar de carrera que precisa con su antigüedad en el Escalafón actual.

g) Se adopten las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de las situaciones jurídicas individualizadas expresadas en los puntos anteriores, en su caso de no proceder jurídicamente en el momento de dictarse sentencia dada la actual situación del recurrente, las sustitutorias de indemnización de daños y perjuicios, que habrán de valuarse de obtenerse sentencia favorable en ejecución de sentencia.

h) Se condene a la Administración demandada a la indemnización de daños y perjuicios materiales y morales ocasionados al recurrente y a su familia, que constan acreditados en los hechos de este escrito, al igual que los derivados de encontrarse de forma continuada desde 23 de febrero de 2009 en situación de baja temporal para el servicio por prescripción médica por causas imputables a la Administración, que le han supuesto una notable merma en sus retribuciones ordinarias, tanto en su condición de militar de carrera como de abogado en ejercicio , al no haber podido ocupar efectivamente su puesto de trabajo, ya que, desde entonces, ha dejado de percibir en su totalidad dichos haberes en claro perjuicio familiar y propio. Dado que esos daños y perjuicios se mantienen en su efecto, se estima que, de obtenerse sentencia favorable a esta parte, el momento procesal oportuno para ser fijada su cuantía por el Tribunal deberá serlo en la fase de ejecución de sentencia.

j) Se condene a la Administración demandada al resarcimiento de los gastos Psicológicos y farmacéuticos a que ha debido y tiene que hacer frente el demandante , valuables a juicio de esta parte igualmente en fase de ejecución de sentencia, no obstante el anticipo que de los primeros se hace en los hechos de este escrito.'

Dado traslado al Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando una sentencia'que desestime el presente recurso, confirmando el acto administrativo impugnado por se conforme a Derecho'.

Habiéndose recibido el recurso a prueba y practicada la que propuesta fue admitida, con el resultado que obra en autos.

Concluso el procedimiento y evacuado el tramite de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 8 de mayo de 2012, en que así ha tenido lugar.

VISTOSlos artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA GIL SAEZ, Magistrado de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se ha formulado contra la Resolución del Almirante Jefe del Estado Mayor de la Armada, de fecha 29 de mayo de 2009, que desestima el recurso de reposición contra la Orden 631/02492/09 dictada por la misma Autoridad, por la que se asigna al recurrente con carácter forzoso vacante extraordinaria de libre designación.

El actor solicita la anulación del destino forzoso conferido al estimar la concurrencia de causas de nulidad de la precitada Orden, residenciada básicamente, en la falta de motivación del acto administrativo impugnado, sin que la convocatoria de la vacante estableciera criterio objetivo de asignación, se le ha negado el tramite de audiencia, sin que la Administración recabará información para su adjudicación al mas idóneo, la vacante fue declarada desierta en dos ocasiones anteriores, y la Administración ha actuado en contra de los principios de buena fe y confianza legitima, solicitando además, una indemnización por los daños y perjuicios materiales y morales ocasionados al recurrente y a su familia, derivados de la baja temporal para el servicio por prescripción medica, por causas imputables a la Administración, con merma de sus retribuciones por su profesión militar y de abogado ejerciente, y gastos psicológicos y farmacéuticos que ha debido hacer frente, ha determinar en ejecución de sentencia.

Con carácter previo hemos de hacer constar que por el actor se formuló recurso contencioso administrativo contra esta misma Resolución, por el cauce del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, tramitado ante este mismo Tribunal, como recurso nº 3/2009 , en el que recayó sentencia, de fecha 5 de mayo de 2010 , desestimatoria de la pretensión procesal, por lo que en aras al principio de unidad de doctrina algunos aspectos del presente proceso deberán ser examinados a la luz de los argumentos expuestos en aquella.

SEGUNDO.-La vigente Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, al regular la clasificación de los destinos, dispone en su articulo 100, apartado 1 ' Los destinos, según su forma de asignación, son de libre designación, de concurso de méritos y de provisión por antigüedad ', definiendo en su apartado 2 los destinos de libre designación, al decir: 'Son destinos de libre designación aquellos para los que se precisan condiciones profesionales y personales de idoneidad, que apreciará discrecionalmente la autoridad facultada para concederlos entre los que cumplan los requisitos exigidos para el puesto, recabando previamente la información que sea necesaria sobre las citadas condiciones. Reglamentariamente se establecerán los criterios para determinar los puestos que por sus especiales exigencias y responsabilidad deben cubrirse por este procedimiento'.

Al recurrente se le asignó el destino forzoso en aplicación del articulo 14.1 del Real Decreto 431/2002 de 10 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento de Destinos del Personal Militar Profesional, vigente al tiempo de los hechos, que en orden a la asignación de destinos en ausencia de peticionarios, establece: 'Las autoridades con competencia en la asignación de las vacantes publicadas para militares en situación de servicio activo y que no hayan sido solicitadas, podrán, en función de las necesidades de servicio, decidir aquellas que deben ser asignadas, entre los que cumplan las condiciones y requisitos exigidos'.

El carácter de libre designación del destino conferido al recurrente determina que la premisa mayor que ha de regir el silogismo judicial ha de partir de la naturaleza jurídica de esta institución, a cuyo fin procede transcribir la doctrina que fue recogida en la sentencia precedente de esta mismo Tribunal dictada al recurrente, en la que decíamos que una reiterada jurisprudencia, SAN Sección 6ª de 15-11-2004 ,) como del Tribunal Supremo ( STS Sección 7ª, de 12 de noviembre de 1991 , 10 y 11 de enero de 1997 , y 13 de junio de 1997 entre otras) ha venido afirmando que'el nombramiento para cargo de libre designación constituye un supuesto específico y singular dentro de la categoría de los actos discrecionales, consistiendo la singularidad en que tales nombramientos se basan en la existencia de un motivo de confianza, que solo puede ser apreciado por la autoridad que verifica el nombramiento, a la vista de las circunstancias que entiende que concurren en el solicitante para llegar a ocupar el puesto, o para seguir desempeñándolo; Y si estima que ya ha desaparecido esta confianza o se han perdido la circunstancias anteriores, a lo largo del desempeño, en cuyo caso, libremente podrá decretar el cese'.

'Y ello es así sin estar sometido al requisito formal de hacer una exposición expresa de los motivos en virtud de los cuales se ha preferido a una persona en lugar de a otra, o por lo que se ha perdido la confianza por la autoridad en el ya designado, de modo que las razones que llevaron a la autoridad competente a decretar el cese de actor en el puesto de libre designación, deben considerarse implícitas en la declaración de cese, y desde luego referidas a la pérdida de confianza de la autoridad que lo nombró y que lo cesó, fundada en la creencia de que aquel ya no mantenía las condiciones de idoneidad técnicas para el desempeño de las funciones'( sentencia del TS de 24 de mayo de 1995 ).

Y en orden a la motivación de los nombramientos o ceses en destinos de libre designación esta Sección de modo reiterado ha establecido, en entre otras, en Sentencia de 16 de noviembre de 2005, recurso 83/2005 y Sentencia de 16 de diciembre de 2009, apelación 162/2009 , que 'El nombramiento para un destino de libre designación constituye un acto discrecional, consistiendo la singularidad en que tales nombramientos se basan en la existencia de un motivo de confianza que la autoridad facultada para la designación ha de tener en la persona designada, relación de confianza que puede variar o desaparecer por distintas circunstancias. En este sentido se pronuncian lassentencias del Tribunal Supremo de 10y11 de enero de 1997que señala que 'cuando la ley delimita los cargos de libre designación, esta haciendo posible que la Administración ejerza su potestad organizatoria, nombrando para los puestos de dicha clase a la persona en quien la autoridad competente estima que concurren las condiciones necesarias para el desarrollo de los fines públicos que persigue y que le ofrece una especial confianza para ello'.

Añadiendo que 'De la misma manera que conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta no es exigible que en el momento del nombramiento la persona que efectúa el mismo justifique la valoración subjetiva que le lleva a la elección del adjudicatario entre los distintos aspirantes, tampoco es exigible la justificación de la misma valoración en el momento del cese, constituyendo causa del mismo la mera existencia de tal desconfianza. Y partiendo de que se trata de un destino de libre designación, constituye en definitiva la simple expresión de la facultad discrecional que tiene la autoridad competente para nombrar a una persona en un cargo de libre designación, en el caso de que considere que las condiciones concurrentes en la persona designada es la idónea para el cargo, según sus criterios sobre la dirección de la cosa publica. Ello no supone que el nombramiento en un puesto de libre designación no sea susceptible de control jurisdiccional, sino que este viene limitado al control de los elementos reglados'.

En su consecuencia, al reunir el interesado los condicionamiento profesionales para ocupar la plaza a la que fue destinado con carácter forzoso, la asignación del destino, -que no había solicitado ningún peticionario-, su motivación deviene del mismo nombramiento, sin perjuicio que la Administración militar ante su oposición a dicho nombramiento, mediante la interposición del recurso potestativo de reposición explicitará dichas razones, mediante el Informe del Jefe de la Sección de Oficiales del Ministerio de Defensa, obrante al folio 21 del expediente administrativo, en concreto, sus puntos 4, 5, 6 7 y 8, -que se han transcrito en primer antecedente de hecho de esta sentencia-, sin que las razones aducidas por el recurrente tenga virtualidad jurídica alguna, al pretender sustituir el criterio del ejercicio de la potestad discrecional que ostenta la Administración militar en esta materia, por su subjetivo y parcial criterio de valoración.

Suerte pareja han de correr el resto de alegaciones efectuadas en la demanda; así respecto de la existencia de otros militares ha quienes debería haber sido adjudicado el destino, su desestimación deviene por las razones que se hicieron constar en la precedente sentencia dictada al actor en el procedimiento de protección de derechos fundamentales, que fueron valoradas y desestimadas al arbitrarse dichas alegaciones por el cauce de una pretendida infracción del principio constitucional de igualdad.

El tramite de audiencia, dada las características del acto impugnado no era necesario a tenor del articulo 84.4 de la LRJAPPAC, sin que se haya generado indefensión alguna al recurrente, y la pretendida infracción del principio de buena fe y confianza legitima, carece de eficacia alguna cuando la resolución de asignación de destino forzoso se ha realizado por la autoridad competente y el recurrente reúne las condiciones requeridas para ocupar dicho puesto y se estima por la Autoridad militar competente que el 'ser el mas idóneo'.

TERCERO.-Por las razones expuestas procede desestimar el recurso formulado, sin que, por lo que se refiere a las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se estiman méritos para hacer expresa imposición a alguna de las partes procesales.

POR TODO LO EXPUESTO

Fallo

Quedesestimandoel recurso contencioso administrativo formulado porDon Desiderio ,contra la Resolución del Almirante Jefe del Estado Mayor de la Armada, de fecha 29 de mayo de 2009, que desestima el recurso de reposición contra la Orden 631/02492/09 dictada por la misma Autoridad, por la que se asigna al recurrente con carácter forzoso vacante extraordinaria de libre designación; debemos declarar y declaramos la conformidad a Derecho de la precitadas resoluciones, en los extremos examinados.

Sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Secretaria Judicial, doy fe.