Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso:0001830/2019
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:12775/2019
Demandante:D. Valentín
Procurador:SRA. VELASCO ECHAVARRI, CRISTINA
Demandado:MINISTERIO DE DEFENSA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
S E N T E N C I A Nº :
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Dª. MARGARITA PAZOS PITA
Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
Madrid, a veintisiete de enero de dos mil veintiuno.
Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso contencioso-administrativo número 1830/2019, promovido por D. Valentín, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Cristina Velasco Echavarri y asistido por el Letrado don Luis Jesús López Lorenzo, contra la Resolución dictada por el Subsecretario de Defensa de fecha 20 de junio de 2019, que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Directora General de Personal, de fecha 30 de abril de 2019, desestimatoria, a su vez, de su solicitud sobre ascenso al empleo de Coronel Médico. Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y asistida por el Abogado del Estado. Cuantía: indeterminada.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús N. García Paredes, Magistrado de la Sección.
Antecedentes
PRIMERO.-La recurrente con fecha 19 de septiembre de 2019 interpuso el presente recurso contencioso-administrativo que, admitido a trámite y reclamando el expediente administrativo, fue entregado a dicha parte actora para que formalizara la demanda.
SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda, a través del escrito presentado en fecha de 4 de febrero de 2020 en el que, después de alegar los hechos y fundamentos jurídicos que consideró aplicables, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos administrativos impugnados.
TERCERO.-De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado quien, en nombre y representación de la Administración demandada, contestó a la demanda mediante escrito presentado el 15 de junio de 2020 en el que, tras los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución impugnada.
CUARTO.-Por auto de fecha 2 de julio de 2020, no se recibió el recurso a prueba, al remitirse la parte al expediente administrativo, y, presentadas conclusiones, mediante providencia de fecha 15 de diciembre de 2020 se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 26 de enero de 2021, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Se impugnan en el presente recurso la resolución dictada por el Subsecretario de Defensa de fecha 20 de junio de 2019, que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Directora General de Personal, de fecha 30 de abril de 2019, desestimatoria, a su vez, de su solicitud sobre ascenso al empleo de Coronel Médico, de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 39/2007.
El recurrente, tras exponer las fases esenciales de su carrera profesional, fundamenta su impugnación en los siguientes motivos: el siguiente motivo: 1)Vulneración del principio de legalidad consagrado en los artículos 9 y 103 de la CE. La Administración demandada admite el cumplimiento de los requisitos a excepción del apartado d) y e), esto es, cumplir diez años en el empleo de Teniente Coronel antes del 30 de junio de 2019, requisitos que entiende no se cumplen porque concluye erróneamente que el tiempo que pasó el recurrente en excedencia ' no es computable a tales efectos ya que en ese periodo tenía la condición militar en suspenso'. (folios 4 y 27 exp). Considera que esta interpretación restrictiva de una disposición favorable por parte de la Administración es inadmisible por infundada toda vez que el precepto legal, literalmente, exige para la concesión del ascenso que ' cumplan diez años en su empleo', de cuyo tenor literal, se desprende: 1.- Que eldies a quopara el computo del periodo de los diez años, es a partir de la fecha en la que se obtuvo realmente el empleo de Teniente Coronel, es decir, el día 16 de abril de 2005 (en este sentido se pronuncian, entre otras, la SAN 23 de octubre de 2013. Nº de Recurso: 111/2011 y la SAN 16 de diciembre de 2015. Nº de Recurso: 319/2014), y 2.- Que el periodo en el que mi mandante estuvo en excedencia no debería ser descontado porque el precepto no exige expresamente que los diez años de Teniente Coronel lo sean en servicio activo. A este respecto, el precepto legal sí que alude al supuesto del cómputo del tiempo cuando el interesado pase a la reserva sin completar los diez años para el ascenso, en cuyo caso el tiempo en reserva se le computará para el ascenso. Pero no señala como podría haberlo hecho, que sea necesario que los años en el empleo de Teniente Coronel lo sean de servicio activo o efectivo.
2)Que en otros artículos, la propia LCM sí que exige haber permanecido en servicio activo o efectivo, como por ejemplo en el art. 90.1 para referirse a las condiciones generales para el ascenso a cualquier empleo militar 's e requiere tener cumplidos en el anterior el tiempo de servicio ()'.Lo que permite afirmar que la Disposición Transitoria Sexta sería una excepción a esa regla general. Asimismo, la Disposición Transitoria Decimotercera de la LCM que se refiere al ascenso honorífico de retirados Por todo ello, esta parte se opone al criterio de la administración demandada en que sea necesario que los diez años de Teniente Coronel antes de su pase a reserva y con fecha 30 de junio de 2019 deba ser de servicios efectivos en situación de actividad o en su caso de situación de servicios especiales. Ello supone añadir un requisito para el ascenso que no está previsto en la ley y, por consiguiente, vulnera el principio de legalidad, toda vez que el único requisito que exige la Disp. Transitoria Sexta de la LCM según su tenor literal es ' y cumplan antes del 30 de junio de 2019 diez años en su empleo'.
Por ello, entiende que la resolución recurrida utiliza un argumento erróneo para denegar la petición de ascenso: No es lo mismo la condición de militar en suspenso que la suspensión de empleo militar.
3)Qu e la resolución recurrida no se pronuncia respecto a la omisión del dictamen de 15 de abril de la Subdirección General de Personal, con vulneración del artículo 88.1 y 53 de la LPACAP.
Suplica se 'dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso, declare no ser conforme a Derecho la resolución impugnada, y en consecuencia la anule, acordando asimismo el ascenso de mi representado al empleo de Coronel del Cuerpo de Sanidad Militar, con efectos desde el 1 de julio de 2020, toda vez que ha cumplido los plazos y ha efectuado los trámites previstos en la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 39/2007 de 19 de noviembre de la Carrera Militar , con expresa imposición de costas.'
El Abogado del Estado apoya los argumentos de la resolución impugnada, alegando que habiendo ascendido a su actual empleo con efectos de 15 de abril de 2005 y descontado el tiempo que ha pasado en situación de excedencia voluntaria por interés particular, los diez años exigidos por la Disposición que se pretende aplicar, se cumplen con posterioridad al 30 de junio de 2019. Por otro lado, tal como acertadamente argumenta la resolución recurrida, la citada Disposición, tras determinar que para el ascenso es necesario tener cumplidos diez años en el empleo antes del 30 de junio de 2019, establece que para su cómputo podrá tenerse en cuenta -además, naturalmente, del tiempo pasado en situación de servicio activo-, el tiempo en reserva. Pero no se establece en la citada Disposición que pueda computarse a los efectos de que se trata el tiempo pasado en aquellas situaciones en las que se tiene la condición militar en suspenso, cual es la situación de excedencia en la que permaneció el interesado. Parece claro que si la Ley, en un precepto que establece un ascenso de forma excepcional, hubiera querido que se computase el plazo transcurrido en esta situación, lo hubiera establecido de forma expresa.
SEGUNDO.- Los antecedentes sobre los que se sustentan la demanda y la resolución impugnada son los siguientes:
1.- Por Resolución 431/07877/05, de 13 de mayo (BOD Nº 98) obtuvo el empleo de Teniente Coronel, con antigüedad desde el día 16 de abril de 2005.
2.- Por Resolución 431/07916/06, de 30 de mayo (BOD Nº 110) pasó a la situación de excedencia voluntaria por interés particular al amparo del artículo 14.1.d, de la Ley 17/1999, con efectos desde el día 4 de julio de 2006.
3.- Que por Resolución 431/01220/08, de 18 de enero de (BOD Nº 20) pasó a la situación de excedencia por prestación de servicio público conforme al artículo 110.1.a, de la Ley 39/2007, con efectos desde 30 de enero de 2008.
4.- Que por Resolución 431/03594/15 de 11 de marzo (BOD Nº 53), pasó a la situación de servicio activo, a partir del día 1 de abril de 2015.
5.- Mediante escrito de fecha 3 de abril de 2019 solicitó el ascenso al empleo de Coronel de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 39/2007 de 19 de diciembre de la Carrera Militar, al entender que se hallaba en posesión de las condiciones y requisitos establecidos en dicha disposición, (folio 32 exp).
6.- Por Resolución 431/05786/19, de 8 de abril de 2019 (BOD número 74 de 15 de abril) se publicó la relación de antigüedad de los Tenientes Coroneles del Cuerpo Militar de Sanidad, relativa a evaluaciones y clasificaciones, en la que figura en primer lugar el recurrente, (punto V folio 4 exp).
7.- Que por Resolución de fecha 30 de abril de 2019 dictada por la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa, notificada el día 3 de mayo del anterior, se le deniega su petición, por entender que ' el interesado no cumplirá los diez años exigidos en el empleo de Teniente Coronel antes del 30 de junio de 2019, pues el periodo de tiempo que el interesado permaneció en situación de excedencia voluntaria por interés particular no es computable a tales efectos',(folios 25 y 27-28 exp).
8.- Con fecha 17 de mayo de 2019 se interpone recurso de alzada contra la anterior resolución, en la que se reitera el cumplimiento de los requisitos legales para su ascenso a Coronel Médico, (folios 20-22 exp).
9.- Emitido con fecha 7 de junio de 2019 el Jefe de la Sección de Cuerpos Comunes de la Subdirección de Personal de la Armada, Don Alonso, (folio que figura en sexto lugar del complemento del exp. Administrativo aportado sin numerar), por resolución de fecha 20 de junio de 2019 dictada por el Subsecretario de Defensa, y notificada el día 1 de agosto del anterior, se desestima el Recurso de Alzada interpuesto, (folio 4 exp). Y
10.- Con fecha 19 de septiembre de 2019, esta parte interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra la anterior Resolución, por la que le fue denegada su petición de ascenso a Coronel Médico.
TERCERO.-La resolución impugnada argumenta la desestimación, declarando:
'IV.- Afirma el interesado que la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 39/2007 , no exige para obtener el ascenso que en la misma se contempla, que los diez años en el empleo sean en servicio activo, por lo que donde la ley no distingue, el intérprete no debe distinguir.
Al respecto debe significarse que la citada Disposición tras determinar que para dicho ascenso es necesario tener cumplidos diez años en el empleo antes del 30 de junio de 2019, establece que para su cómputo podrá tenerse en cuenta - además, naturalmente del tiempo pasado en situación de servicio activo-, el tiempo en reserva.
Pero no se establece en la citada Disposición que pueda computarse a los efectos de que se trata el tiempo pasado en aquellas situaciones en las que se tiene la condición militar en suspenso, cual es la situación de excedencia en la que permaneció el interesado.
Si se tiene la condición militar en suspenso, y por tanto, se está fuera del ámbito de aplicación del régimen general de derechos y deberes militares, lógicamente se tiene también en suspenso el empleo militar alcanzado, pues es llano que durante dicho periodo, ni se ejercen los derechos, ni se cumplen los deberes establecidos en la Ley de la Carrera Militar, ni se desempeñan los cometidos propios del empleo que se ostenta en los diferentes niveles de la estructura orgánica y operativa de las Fuerzas Armadas, ni, en su caso, en los demás ámbitos del Ministerio de Defensa, ni se ejerce la autoridad correspondiente al empleo alcanzado ( artículo 23.1 de la Ley de la Carrera Militar ), por lo que no puede afirmarse que el tiempo pasado en aquellas situaciones en las que se tiene la condición militar en suspenso, sea computable como tiempo en el empleo militar a efectos del ascenso dispuesto en la Disposición Transitoria Sexta, salvo que una norma con rango adecuado determine lo contrario, esto es, que dicho periodo sea computable a tal efecto, que no es el caso.
Si la Ley hubiera querido que el tiempo pasado en situación en la que los interesados hubieran tenido la condición militar en suspenso fuera computado para el cumplimiento de los diez años en el empleo exigidos, así lo hubiera dispuesto expresamente, de igual manera que para el cómputo de los diez años en el empleo exigidos para el ascenso establecido en la Disposición Transitoria Decimotercera, punto 1, sí se determina que se computará el tiempo en servicio activo, reserva, en su caso, y retiro.'
CUARTO.-La cuestión planteada es meramente jurídica, y consiste en determinar si el recurrente tiene limitación legal para el ascenso solicitado.
La Disposición transitoria Sexta de la Ley 39/2007 de 19 de noviembre de la Carrera Militar establece:
'Los tenientes coroneles, los comandantes y los capitanes que pasena la situación de reservaa partir de la entrada en vigor de esta ley, pertenezcana una escala en la que exista el empleo de coronel, no tengan limitación legal para ascender, y cumplan antes del 30 de junio de 2019 diez años en su empleo, computando el tiempo en reserva, podrán obtener, si lo solicitan, el empleo de coronel, teniente coronelo comandante, respectivamente. Se les concederá en la reserva con efectos de 1 de julio siguientea la fecha en que reúnan las condiciones.'
De este precepto se desprenden los requisitos que han de concurrir para hacer viable el ascenso.
1. Subjetivo.- Que comprende a: tenientes coroneles, los comandantes y los capitanes.
2. Objetivo.- Que hayan pasado a la reserva a partir de la entrada en vigor de la Ley de la Carrera Militar.
3. Legal.- No tener limitación legal para ascender. Y
4. Temporal.- Que cumplan antes del 30 de junio de 2019 diez años en su empleo, computando el tiempo en reserva.
En el presente caso, se discute el requisito temporal, referido al cumplimiento de 10 años en el empleo.
La Administración demanda considera que, habiendo ascendido el interesado a su actual empleo con efectos de 16 de abril de 2005 y descontado el tiempo que ha pasado en situación de excedencia voluntaria por interés particular (unos 8 años y, casi 9 meses), dichos diez años, se cumplen con posterioridad al 30 de junio de 2019, pues en esta última fecha, salvo error u omisión, el interesado llevará en su actual empleo un total de 5 años, 5 meses y 18 días.
Es decir, que no se computa el tiempo en el que el recurrente estuvo en excedencia voluntaria.
En este sentido, es de aplicación el artículo 141. 9 de la Ley 17 /1999, vigente al tiempo en que el interesado pasó a la expresada situación, que regula la 'situación de excedencia voluntaria', ahora, el artículo 110.3, 'Situación de excedencia', de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, que dispone:
'El militar profesional en esta situación tendrá su condición militar en suspenso y, en consecuencia, dejará de estar sujeto al régimen general de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas ya las leyes penales y disciplinarias militares, pero podrá ascender durante los dos primeros años de permanencia siempre que tenga cumplidas las condiciones de ascenso establecidas en esta ley.
Durante el tiempo permanecido en esta situación no devengarán retribuciones ni les será computablea efectos de tiempo de servicios, trienios y derechos pasivos'.
De la interpretación conjunta de dichos preceptos, efectivamente, se aprecia que, para el cómputo de dicho período, el tiempo en el que el militar, [que no pierde su condición, (art. 110.2, tercer párrafo: 'Durante el tiempo de permanencia en esta situación tendrán su condición militar en suspenso y, en consecuencia, dejarán de estar sujetos al régimen general de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas y a las leyes penales y disciplinarias militares pero podrán ascender durante los dos primeros años de permanencia siempre que tengan cumplidas las condiciones de ascenso establecidas en esta ley')], estuviera en excedencia voluntaria, se excluye del mismo.
Como se expone en la resolución impugnada, 'si se tiene la condición militar en suspenso, y por tanto, se está fuera del ámbito de aplicación del régimen general de derechos y deberes militares, lógicamente se tiene también en suspenso el empleo militar alcanzado, pues es llano que durante dicho periodo, ni se ejercen los derechos, ni se cumplen los deberes establecidos en la Ley de la Carrera Militar, ni se desempeñan los cometidos propios del empleo que se ostenta en los diferentes niveles de la estructura orgánica y operativa de las Fuerzas Armadas, ni, en su caso, en los demás ámbitos del Ministerio de Defensa, ni se ejerce la autoridad correspondiente al empleo alcanzado ( artículo 23.1 de la Ley de la Carrera Militar), por lo que no puede afirmarse que el tiempo pasado en aquellas situaciones en las que se tiene la condición militar en suspenso, sea computable como tiempo en el empleo militar, salvo que una norma con rango adecuado determine lo contrario, esto es, que dicho periodo sea computable a tal efecto, que no es el caso.'
Entendemos que en el requisito de los diez años 'en el empleo', lo que subyace es la idea de permanencia en el empleo con la asunción de los derechos y deberes que el empleo conlleva a los efectos de un ascenso. Esto, indirectamente, viene confirmado por el artículo 113, de la Ley 39/2007, que al referirse a la 'situación de reserva', dispone: '11. El tiempo transcurrido en la situación de reserva será computable a efectos de trienios y derechos pasivos.', lo que no sucede con la 'situación de excedencia', en la que: 'Durante el tiempo permanecido en esta situación no devengarán retribuciones pero será computable a efectos de trienios y derechos pasivos y, durante el primer año de cada excedencia, como tiempo de servicios.', es decir, a efectos de trienios y derechos pasivos.
En este sentido, no se vulneran los preceptos constitucionales invocados por el recurrente, ni los preceptos indicados de la Ley de la Carrera Militar.
QUINTO.-Considera el recurrente que la resolución recurrida no se pronuncia respecto a la omisión del dictamen de 15 de abril de la Subdirección General de Personal, con vulneración del artículo 88.1 y 53 de la LPACAP.
Consta en el expediente que con fecha 7 de junio de 2019 el Jefe de la Sección de Cuerpos Comunes de la Subdirección de Personal de la Armada emite un informe en el que se hace constar: ' que una vez consultado el expediente del Teniente Coronel Médico (CMS-EOF) D. Valentín ( NUM000), obrante en la sección a mi cargo, se informa que:
1.- Pasará a la situación de reserva por edad el 08.11.2019.
2.- Pertenece al Cuerpo Militar de Sanidad de la Escala de Oficiales Médicos, en la cual existe el empleo de Coronel.
3.- Ascendió a Teniente Coronel de Cuerpos Comunes por resolución 431/07877/2005, con antigüedad de 16.04.2005, por tanto, ha cumplido diez (10.-) años de antigüedad en el empleo en fecha 16.04.2015'.(folio que figura en sexto lugar del complemento del exp. Administrativo aportado sin numerar).
En el de fecha 29.11.2019, se dice que hubo una equivocación, al no haberse tenido en cuenta el tiempo en excedencia voluntaria.
También, consta su Informe posterior, en el que se manifiesta:
'Por Resolución 431 /07877/05, de 13 de mayo (BOD Nº 98) el interesado obtuvo el empleo de Teniente Coronel con antigüedad de 16 de abril de 2005.
Por Resolución 431 /07916/06, de 30 de mayo (BOD Nº 1 1 O) el interesado pasa a la situación de excedencia voluntaria ( art. 141.1.d, Ley 17/ 1999 ) a partir del 4 de julio de 2006.
Por Resolución 431 /O1220/08, de 18 de enero (BOD Nº 20) el interesado continua en la situación de excedencia (arl. 1 10.1.a, Ley 39/2007) a partir del 30 de enero de 2008.
Por Resolución 431 /03594/ 15, de 11 de marzo (BOD Nº 53) el interesado pasa a la situación de servicio activo a partir del 1 de abril de 20 15.
El interesado pasará a la situación de reserva por edad el 8 de noviembre de 2019.
De acuerdo a lo anteriormente expuesto, esta Subdirección General considera que no procede acceder a lo solicitado, dado que el interesado no cumplirá diez años en su empleo antes del 30 de junio de 2019, no obstante se solicita informe con objeto de motivar la correspondiente resolución que en derecho procede.'
Por último, en el Informe del SUBDIRECTOR GENERAL DE PERSONAL MILITAR DE DIGENPER, de fecha 15 de abril de 2019, tras exponer los datos profesionales del recurrente, se concluye que: De acuerdo a lo anteriormente expuesto, esta Subdirección General considera que no procede acceder a lo solicitado, dado que el interesado no cumplirá diez años en su empleo antes del 30 de junio de 2019.'
Si bien es cierto que en las resoluciones impugnadas no se mencionan expresamente los dos primeros informes citados, lo cierto es que, tanto la primera resolución como la segunda, se sustentan en el dictamen, de fecha 22 de abril de 2019, de la Asesoría Jurídica General, en el que la cuestión sobre el cómputo del plazo de los diez años se analiza en relación con el tiempo en excedencia voluntaria.
Como, antes hemos declarado, el interesado pasará a la situación de reserva por edad el 8 de noviembre de 2019, (mientras que la solicitud de ascenso se hizo 03.04.19, antes de que pasara a dicha situación), a fecha 30.06.2019 no cumplía los 10 años, pues obtuvo el empleo de Teniente Coronel con antigüedad de 16 de abril de 2005, estando en excedencia desde el 04.07.2006 hasta el 31.03.2015, resultando que a la citada fecha de 30.06.19, salvo error u omisión, el interesado llevará en su actual empleo un total de 5 años, 5 meses y 18 días.
En este mismo sentido nos hemos pronunciado en la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2020, dictada en el rec. nº 1999/2019.
Así las cosas, procede la desestimación del recurso en todos sus argumentos.
SEXTO.- De cuanto antecede se deduce la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, por lo que las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, han de imponerse a la parte demandante.
Por lo expuesto,
Fallo
DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, doña CRISTINA VELASCO ECHAVARRI, en nombre y representación de don Valentín, contra la resolución dictada por el Subsecretario de Defensa de fecha 20 de junio de 2019, que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Directora General de Personal, de fecha 30 de abril de 2019, desestimatoria, a su vez, de su solicitud sobre ascenso al empleo de Coronel Médico, y DECLARAMOS que dicha resolución es conforme a Derecho. Con expresa imposición de costas a la parte demandante.
As í por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de sunotificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.
