Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso:0001904/2019
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:13380/2019
Demandante:D. Juan
Demandado:MINISTERIO DE DEFENSA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. MARGARITA PAZOS PITA
S E N T E N C I A Nº :
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Dª. MARGARITA PAZOS PITA
Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
Madrid, a veintisiete de enero de dos mil veintiuno.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 1904/2019, promovido porD. Juan, en su propio nombre y derecho, contra la resolución 431/07954/19, de 21 de mayo, del Subsecretario de Defensa, por la que se publica la ordenación definitiva para el ascenso a Coronel del Cuerpo Militar de Intervención durante el ciclo 2019/2020. Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado, compareciendo como codemandado D. Raúl, en su propio nombre.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Margarita Pazos Pita, Magistrada de la Sección.
Antecedentes
PRIMERO.- Por resolución 431/18814/18, de 7 de diciembre, del Subsecretario de Defensa (BOD num. 246, de 19 de diciembre), se establecen las zonas de escalafón provisionales para el ascenso al empleo superior durante el ciclo 2019/2020.
Mediante resolución 431/05786/19, de 8 de abril, del Subsecretario de Defensa (BOD núm. 74. de 15 de abril), se establece la zona de escalafón definitiva para el ascenso al empleo superior durante el ciclo 2019/2020.
Por resolución 431/07954/19, de 21 de mayo, del Subsecretario de Defensa (BOD núm. 102, de 27 de mayo), se publica la ordenación definitiva para el ascenso a Coronel del Cuerpo Militar de Intervención durante el ciclo 2019/2020, por el sistema de elección, quedando el interesado en el puesto número diecinueve de diecinueve evaluados.
Formulado por D. Juan recurso de alzada contra la anterior resolución, fue desestimado por resolución de la Ministra de Defensa de 29 de julio de 2019.
SEGUNDO.- Interpuesto el recurso contencioso-administrativo y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido, emplazar a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que así hizo en un escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando 'se dicte en su día, tras los trámites legales, sentencia por la que se anule y deje sin efecto la Resolución 431/07954/19, de 21 de mayo de 2019, (BOD nº 102 de 27 de mayo de 2019), del Subsecretario de Defensa impugnada y condene a la Administración a ascenderme al empleo de coronel del cuerpo militar de intervención de la defensa, por haberse infringido el principio de inocencia del artículo 24 de la CE , no haberme excluido de la evaluación en ningún momento y carecer de motivación adecuada la actuación de la Junta Superior del Cuerpo Militar de Intervención. Igualmente se pronuncie sobre la solicitud de suspensión solicitada en su día'.
Emplazado el Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando se ' dicte sentencia que desestime el recurso contencioso administrativo, declarando la resolución impugnada conforme a Derecho, con expresa imposición de costas a la parte demandante'.
Por diligencia de ordenación de fecha 28 de septiembre de 2020 se tuvo por precluido el trámite de contestación a la demanda por parte de D. Raúl.
Con ello quedaron los autos conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó con relación al día 26 de enero de 2021, en el que así tuvo lugar.
Fundamentos
PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra la resolución 431/07954/19, de 21 de mayo, del Subsecretario de Defensa, por la que se publica la ordenación definitiva para el ascenso al empleo superior de Coronel durante el ciclo 2019/2020, por el sistema de elección, quedando el Teniente Coronel recurrente en el puesto 19 de 19 evaluados.
Como se señala en demanda, contra la anterior resolución interpuso el actor recurso de alzada que fue desestimado por la resolución de la Ministra de Defensa de 29 de julio de 2019, que se acompaña con dicho escrito procesal, y que se funda, entre otros, en los siguientes razonamientos:
'(...) el fin último de seleccionar a los más capacitados para asumir mayores responsabilidades propias de los empleos superiores, ya justifica, sin necesidad de un mayor esfuerzo interpretativo, que al margen de la suma de puntuaciones de los elementos a valorar, la Junta Superior del Cuerpo Militar de Intervención pueda también atender a la consideración que en el ámbito profesional le merece la formación técnico legal y la calidad y la excelencia profesional de las cualidades de cada uno de tos evaluados, siendo éste un cometido que claramente le compete a este Órgano de evaluación, al hallarse conformada por quienes ostentan tos mayores empleos y, por ende, mayores responsabilidades, en el ámbito del citado Cuerpo.
En este estado de ideas, se han incorporado al procedimiento certificaciones de las Actas de la Junta Permanente de Evaluación y de la Junta Superior del Cuerpo Militar de Intervención en las que consta la motivación de los acuerdos adoptados por la mismas que, referidos al interesado, determinaron la variación del puesto alcanzado por éste en el ordenamiento final y, así, la Junta Superior del Cuerpo Militar de Intervención, en acta de 30 de abril de 2019, considera que el procesamiento del Teniente Coronel Interventor D Juan, teniendo en cuenta que se mantiene en la actualidad en la misma situación procesal, a tenor de lo que se deduce del fallo emitido el 17 de mayo de 2018, por la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, en Sentencia núm. 48/2018 , comporta que dicha circunstancia, en tanto en cuanto se mantenga, afecta a la idoneidad para el ascenso por el sistema de elección al empleo superior, lo que determina la no concurrencia en el interesado de las condiciones previstas en normativa anteriormente citada, por lo que se decide por unanimidad colocar al Teniente Coronel D. Juan en el último lugar del personal evaluado.
En definitiva, la actuación de la Junta Superior del Cuerpo Militar de Intervención, al relegar al recurrente al último puesto de los evaluados, trae su causa en comportamientos protagonizados por el recurrente que han dado lugar al correspondiente procedimiento penal militar por un delito contra el patrimonio militar y una condena que aun no siendo firme en la actualidad, la misma determina, de una manera más que razonable y lógica, que aquel no reúna los presupuestos de idoneidad requeridos por nuestro Ordenamiento Jurídico, máxime cuando el injusto penal por el que ha sido condenado guarda una estrecha relación con sus funciones profesionales y resulta, por ello, justificada su inclusión en el orden de clasificación resultante de la evaluación en el último lugar de los evaluados, claramente expresivo de su prelación e idoneidad para el ascenso al empleo de Coronel Interventor, que debe fundarse en la excelencia y en la plena concordancia con las reglas de comportamiento propias de la deontología profesional castrense, establecidas en la Ley Orgánica 9/2011. de 27 julio, de Derechos y Deberes de tos miembros de las Fuerzas Armadas y en las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero.
El mero hecho de que concurra en las actuaciones un informe de la Fiscalía Togada instando la estimación de un recurso de casación no puede comportar en este momento procesal una modificación de los criterios seguidos por los órganos de evaluación tendentes a determinar el juicio de idoneidad del recurrente, y, por tanto, hasta que la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo resuelva dicho recurso de casación, los órganos de evaluación no pueden tomar en consideración nuevos aspectos de la situación procesal de aquel que pudieran conllevar un cambio de criterio sobre su idoneidad, debiendo ser de aplicación la máxima tempus regit actum, en el sentido de que la documentación actual en el proceso de evaluación es la que determina el criterio de idoneidad del recurrente tenido en cuenta por los órganos correspondientes..(...)'
SEGUNDO.- Para la adecuada resolución del presente recurso conviene tener presente, por una parte, que tal y como resulta del auto de fecha 16 de diciembre de 2019, del Tribunal Militar Central, aportado con el escrito de demanda, por sentencia de la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, al resolver el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del citado Tribunal Militar Central de 3 de octubre de 2018, dictada en el sumario 1/01/14, se condenó al Teniente Coronel D. Juan, como autor responsable de un delito consumado y continuado contra el patrimonio en el ámbito militar, previsto y penado en el artículo 83 del Código Penal Militar, a la pena de cinco meses de prisión, con las accesorias, durante el tiempo de duración de la anterior, de suspensión militar de empleo y pérdida del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el efecto de que el tiempo de duración de la misma no le será de abono para el servicio.
La citada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de julio de 2019 redujo la pena de seis meses de prisión inicialmente impuesta al aquí recurrente por la referida de 5 meses de prisión.
Y en el mencionado auto de 16 de diciembre de 2019, el Tribunal Militar Central acordó suspender la ejecución de la pena privativa de libertad por un periodo de dos años.
Por otra parte, se ha de tener en cuenta que obra al folio 40 del expediente administrativo certificado del Coronel Auditor del Cuerpo Jurídico Militar, Jefe del Área de Cuerpos Comunes de la Subdirección General de Personal Militar (Dirección General de Personal), sobre las deliberaciones reflejadas en las actas de la Junta Permanente y de la Junta Superior del Cuerpo Militar de Intervención, en lo relativo a la modificación del puesto final asignado al recurrente en el ordenamiento definitivo para el ascenso al empleo superior en el ciclo 2019/2020, conforme al cual:
«Junta Permanente de Evaluación del Cuerpo Militar de Intervención
Acta CMI 14/2019, de fecha 10 de abril, de la reunión realizada en la Sala de Juntas de la Intervención General de la Defensa (Ministerio de Defensa), con los intervinientes, orden del día y acuerdo adoptado que a continuación se expresa:
(...) Orden del Día:
Según expresa el Acta: 'Segundo punto:
A la fecha de celebración de la presente Junta Permanente de Evaluación, se considera que el Teniente Coronel Interventor D. Juan no reúne todas las condiciones de idoneidad necesarias para el ascenso al empleo superior, de conformidad con la propia declaración presentada por el interesado en relación a su situación procesal actual, en la que declara estar incurso en procesamiento. Por ello se acuerda, por unanimidad, aplicarle un coeficiente de reducción del 15%. Se anexa a la presente acta la correspondiente declaración de situación procesal efectuada por el interesado con fecha 22 de marzo de 2019.'
Pasando del puesto número 1 a ocupar el puesto número 2 de 19 evaluados.
Junta Superior del Cuerpo Militar de Intervención
Acta CMI 02/2019, de fecha 30 de abril, de la reunión realizada en la Sala de Juntas de la Subsecretaría de Defensa (Ministerio de Defensa), con los intervinientes, orden del día y acuerdo adoptado que a continuación se expresa:
(...) Orden del Día:
1. Informar sobre el resultado de la evaluación realizada por la Junta de Evaluación de carácter permanente para el ascenso del Cuerpo Militar de intervención, Escala de Oficiales, designada por Resolución 431/00077/19 (BOD nº 2), del personal comprendido en la zona de escalafón definitiva determinada por Resolución 431/05786/19 (BOD nº 74), en relación, entre otras, con:
1. 1. La propuesta de ordenación para el ascenso por el sistema de elección al empleo de Coronel del Cuerpo Militar de Intervención, Escala de Oficiales, contenida en el Acta JP-CMI 14/2019.
Acuerdo adoptado:
1.1. Según expresa el Acta: 'Una vez analizada el Acta JP-CMI 1412019, de 10 de abril, en relación con el ascenso por el sistema de elección al empleo de Coronel Interventor del Cuerpo Militar de Intervención, Escala de Oficiales, considerando el procesamiento del Teniente Coronel Interventor D. Juan, que fue acordado por Auto nº 83 de la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central, de 25 de febrero de 2016, y que fue ampliado por el Auto del Juez Togado Militar Central nº 1, de 29 de febrero de 2016, por un presunto delito contra la Hacienda en el ámbito militar, previsto en el artículo 191 del Código Penal Militar , y teniendo en cuenta que se mantiene en la actualidad en la misma situación procesal, a tenor de lo que se deduce del Fallo emitido el 17 de mayo de 2018 por la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, en Sentencia núm. 4812018, esta Junta Superior considera que dicha circunstancia, en tanto en cuanto se mantenga, afecta a su idoneidad para el ascenso por el sistema de elección al empleo superior, lo que determina la no concurrencia en el interesado de las condiciones previstas en el artículo 88.2.a) de la Ley 3912007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar (BOE nº 278, de 20 de noviembre), desarrollado por los articulas 14.a) y 23.1 Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería (BOE nº 39, de 14 de febrero), así como por el apartado Quinto.1 de la Orden 1712009, de 24 de abril, por la que se establece el procedimiento y las normas objetivas de valoración de aplicación en los procesos de evaluación del personal militar profesional (BOD nº 83, de 30 de abril), por lo que se decide por unanimidad colocar al Teniente Coronel Interventor D. Juan en el último lugar del personal evaluado, y todo ello sin perjuicio de la presentación de una instancia del Teniente Coronel Interventor D Juan, de fecha 16 de abril de 2019, en la que se adjunta copia del informe de la Fiscalía Togada del Tribunal Supremo, Sala V, de fecha 19 de marzo de 2019, por el que se estima el recurso de casación interpuesto por el interesado, contra la Sentencia del Tribunal Militar Central, de fecha 3 de octubre de 2018, y no existiendo Sentencia Firme que modifique la situación procesal del Teniente Coronel, resultando el siguiente ordenamiento definitivo:'
Pasando a ocupar el puesto número 19 de 19 evaluados.
Y para que conste, expido el presente certificado en Madrid a cinco de julio de dos mil diecinueve».
TERCERO.- La parte actora invoca la vulneración del artículo 9.3 de la Constitución, así como la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de presunción de inocencia consagrados en el artículo 24 del mismo texto constitucional.
Señala que durante todo el proceso en el que ha sido evaluado no hay sentencia judicial firme y que, en todo caso, la pena solicitada por el Tribunal Militar Central era de seis meses, y el Código Penal Militar señala que 'en el caso de militares condenados a una pena de prisión que exceda de seis meses por delito doloso, el Tribunal podrá imponer la pena accesoria de revocación de los ascensos al empleo o empleos que haya alcanzado el condenado desde la comisión de los hechos calificados como delictivos en la sentencia hasta la fecha de la firmeza, motivándolo expresamente en la sentencia conforme a los criterios de individualización penal contenidos en el artículo 19 del presente código'.
Es decir -continúa-, que ya prevé el Código Penal Militar la posibilidad de revocación de ascensos si existe condena firme, y siempre que así lo diga la sentencia, lo que parece indicar que el procesamiento o la condena que no exceda de seis meses no llevan consigo la imposibilidad del ascenso.
Asimismo aduce la infracción del artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, y, por último, invoca el artículo 47 de la misma Ley 39/2015, que señala que son nulos de pleno derecho los actos administrativos que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.
Igualmente viene a alegar que la Junta de Evaluación y la Junta Superior consideran que no es idóneo para ascender el primero, o el segundo, pero no le excluyen de la evaluación, y que ya la resolución 431/02542/19, de 14 de febrero de 2019, del Subsecretario de Defensa, que determinó el personal que en principio no cumple con las condiciones establecidas para ser evaluado, no le excluyó por falta de idoneidad cuando la situación procesal era la misma.
A lo que viene a añadir, también en síntesis, que la Junta Superior considera que no es idóneo, amparándose en su situación procesal a la fecha de las evaluaciones, ' situación procesal que determinaba que por sentencia del Tribunal Militar Central había sido condenado a la pena de prisión de seis meses por un delito contra el patrimonio. Sin embargo, especificaba la sentencia que no había causado perjuicio alguno a la Hacienda Pública y no solicitaba por tanto que hiciera frente a responsabilidad civil alguna. La Sentencia no era firme, puesto que estaba pendiente un recurso de casación interpuesto contra la misma ante el Tribunal Supremo. Y lo único que había en ese momento era el informe del fiscal togado militar del Tribunal Supremo, donde solicitando se estimase el recurso, reconocía la vulneración respecto de mi persona del artículo 24 de la CE , tanto en cuanto a la presunción de inocencia como a la tutela judicial efectiva'.
Por otra parte, aduce que contra la resolución 431/07954/19, de 21 de mayo, interpuso recurso de alzada en el que solicitó la suspensión cautelar, que fue concedida por silencio administrativo, no obstante lo cual, se dictó por parte de la Subdirección General de Recursos e Información Administrativa resolución por la que se desestimaba dicha solicitud.
Prosigue, en síntesis, que el recurso de alzada fue desestimado por resolución notificada el 30 de julio de 2019, que reconoce que, efectivamente, la medida cautelar solicitada ha sido obtenida por silencio administrativo, si bien, contradiciéndose a continuación, la misma resolución señala que no existe medida cautelar alguna.
A lo que viene a añadir que solicitó igualmente la prolongación de la citada medida hasta el pronunciamiento judicial, si bien la resolución impugnada se ha hecho efectiva con el ascenso a Coronel de los que figuran como números 1 (Resolución 431/12819/19 de 31 de julio, del Subsecretario de Defensa (BOD nº 154 de 7 de agosto de 2019) y 2 (Resolución 431/16494/19 de 15 de octubre, del Subsecretario de Defensa (BOD nº 206 de fecha 21 de octubre de 2019), sin haber esperado al pronunciamiento del órgano judicial competente, por lo que -dice- se podría haber incluido en prevaricación administrativa.
Por su parte, la Administración demandada insta la desestimación del recurso deducido de adverso aduciendo, con remisión a la argumentación contenida en la resolución desestimatoria del recurso de alzada, que la resolución impugnada es ajustada a Derecho, pues la evaluación del recurrente se ha realizado conforme a lo establecido en la Ley 39/2007, Orden Ministerial 17/2009 e Instrucción 71/2018, sin que se haya acreditado la concurrencia de un defecto sustancial que fundamente la rectificación de la puntuación asignada al mismo, ni que se haya producido situación de indefensión, arbitrariedad o desviación de poder, habiendo sido realizada la evaluación en el ámbito de la discrecionalidad técnica que tienen reconocida los órganos de evaluación y sin que sus alegaciones, subjetivas, tengan entidad suficiente para desvirtuar la resolución impugnada.
Asimismo señala que las alegaciones de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, infracción de la presunción de inocencia, falta de motivación y nulidad de pleno derecho no pueden tener favorable acogida. En efecto -dice-, respecto de la supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ninguna tacha cabe apreciar, pues el recurrente ha interpuesto los recursos, tanto en vía administrativa como en la contenciosa, que ha tenido por conveniente, sin ver mermadas sus posibilidades de defensa. Y, respecto a la infracción de la presunción de inocencia por haber sido postpuesto pese a no existir sentencia penal firme, la actuación de la Junta tomó en consideración la situación procesal del recurrente en el momento correspondiente, como no podía ser de otro modo. De hecho, la condena finalmente ha sido ratificada, según relata la propia demanda, con la rebaja, parece ser, de un mes de prisión.
En cuanto a la supuesta falta de motivación, alega la Administración que ningún déficit cabe apreciar, bastando una lectura de la resolución y del informe de la Asesoría Jurídica para ver cómo se desgranan los hechos y fundamentos de derecho, dando respuesta además a todas las cuestiones planteadas por el recurrente en su recurso. Y, por último, respecto a la pretendida nulidad de pleno derecho, señala que no puede tener favorable acogida pues no se ha lesionado ningún derecho susceptible de amparo constitucional, siendo el acto recurrido ajustado a derecho.
CUARTO.- Siguiendo el razonamiento de esta Sección Quinta -por todas sentencias de 5 de octubre de 2016 (recurso 58/2015) y 15 de febrero de 2017 ( número 1017/2015)- que resumen el criterio de la Sección, con carácter general debe recordarse que, conforme a la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, artículos 88 y 89, el régimen de ascensos tiene como finalidad asegurar que se disponga de los profesionales con las aptitudes y experiencia adecuadas en los sucesivos empleos de cada escala, para conseguir la máxima eficacia y cohesión de las Fuerzas Armadas. Debe potenciar el mérito y la capacidad de sus miembros e incentivar su preparación y dedicación profesional.
Los ascensos de los militares profesionales se producirán al empleo inmediato superior siempre que se reúnan las condiciones establecidas en la Ley de la Carrera Militar y con ocasión de vacante en la escala correspondiente, salvo en los ascensos por antigüedad en que se producirá el ascenso cumplido el tiempo de servicios que se determine reglamentariamente para cada empleo y escala.
En el sistema de elección, que es el que rige para ascenso a Coronel, los ascensos se producirán entre aquellos militares más capacitados e idóneos para acceder al empleo superior (artículo 88.2.a).
La concesión del ascenso se condiciona, entre otros requisitos, al de haber sido evaluado, evaluación para el ascenso que tiene por objeto determinar la aptitud o la no aptitud para el mismo y, en su caso, las condiciones de idoneidad y prelación, produciendo efectos en el sistema de elección durante un ciclo de ascensos, cuya duración es de un año. El Ministro de Defensa, previo informe del Jefe del Estado Mayor del Ejército correspondiente, podrá modificar esa duración cuando circunstancias especiales así lo aconsejen (artículo 92.1 de la Ley).
Además, las evaluaciones para el ascenso por elección comprenderán a los del empleo inmediato inferior que reúnan o puedan reunir, durante el ciclo de ascensos, las condiciones para el ascenso y se encuentren en las zonas de escalafón que para cada empleo y escala se determinen. Para cada periodo cuatrienal de plantillas se establece el máximo y el mínimo de la relación entre el número de evaluados en cada ciclo y el de vacantes previstas, concretándolos para cada empleo y escala (artículo 93.1 de la Ley).
Esta materia ha sido desarrollada por el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería, aprobado por el Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero.
Por tanto, las posibilidades de ascenso estarán siempre en función del número de quienes reúnan los requisitos exigidos para ello y de las vacantes existentes, magnitudes éstas que obviamente serán distintas en cada caso y momento. ' STS, Sección 7ª, 14 de mayo de 1998, (recursos acumulados números 904/93 y 10/94)'.
En definitiva, el ascenso de los militares de carrera por el sistema de elección, tal y como viene regulado en la Ley de carrera militar, no es una operación aritmética. Frente al sistema de clasificación, en que los ascensos se producirán por el orden derivado de un proceso de evaluación, 'en el de elección el orden de clasificación sólo tiene un valor informativo, en absoluto vinculante para el órgano decisor, al que el legislador ha confiado plenamente la apreciación de los méritos y aptitudes para promover a cualquiera de los clasificados' ( STS, Sección 7ª, de 14 de mayo de 1998 (recursos acumulados números 904/93 y 10/94, ya citada). 'La evaluación cumple una función informativa en relación a los actos discrecionales subsiguientes a ella y no es vinculante para los órganos que tienen reconocida esa discrecionalidad (el Ministro en la propuesta y el Consejo de Ministros en la concesión del ascenso)' ( STS, Sección 7ª, de 25 de julio de 2003 (recurso 301/1999). Y aunque se refieren a la Ley 17/1989, a estos efectos, la Ley 39/2007 mantiene el mismo criterio en el sistema de elección: el ascenso por elección se concede entre los militares de carrera del empleo inmediato inferior de más capacitados e idóneos para acceder al empleo superior.
QUINTO.- Tras dicho análisis general, procede detenernos en la Orden Ministerial 17/2009, en concreto en el apartado quinto, punto 6, que en el presente caso aplica la Junta de Evaluación, relativo a las evaluaciones para el ascenso por el sistema de elección, conforme a la cual ,el órgano de evaluación procederá seguidamente a un estudio en detalle del resultado obtenido y podrá modificar, motivadamente, el orden de clasificación resultante.
Para proceder a esta modificación el órgano de evaluación tendrá en cuenta las siguientes circunstancias:
a) La idoneidad de los evaluados para cumplir con los requerimientos profesionales y personales del empleo superior y, en su caso, mando de unidad, centro u organismo.
b) La tendencia de las calificaciones en cualidades profesionales, personales y prestigio.
c) Las observaciones de la junta de calificación en los informes personales.
d) La de haber accedido el evaluado a su escala actual mediante la superación de un proceso de promoción interna o cambio de escala.
Estas posibles modificaciones se aplicarán de forma que el órgano de evaluación podrá modificar la nota final de los afectados que se consideren, en una cantidad que no supere el 15% de la diferencia entre la puntuación del primer clasificado y del último.
Como se desprende de lo anterior, el órgano de evaluación está facultado para modificar el orden de clasificación, modificación que es potestativa, no obligada, pero lo ha de hacer 'motivadamente'.
En la sentencia de esta Sección Quinta, de 7 de junio de 2017 (recurso 155/2015) -si bien referido al sistema de clasificación- hemos dicho:
'Cabe destacar que la actuación de la Junta de Evaluación se precisa por la Orden 17/2009, en lo que ahora interesa, el sentido de que los grupos y elementos de valoración son puntuados por dicha Junta, estableciendo entre los aptos el orden de clasificación, debiendo proceder seguidamente a un estudio en detalle del resultado obtenido, pudiendo modificar, motivadamente, el orden de clasificación resultante, para lo cual ha de tener en cuenta tres circunstancias expresamente señaladas y con la cautela de que 'estas posibles modificaciones se aplicarán de forma que el órgano de evaluación podrá modificar la nota final de los afectados que se consideren, en una cantidad que no supere el 10% de la diferencia entre la puntuación del primer clasificado y del último', siendo el resultado informado por el Consejo Superior del Ejército que corresponda, antes de ser elevado al órgano previsto en los procesos para la concesión de los ascensos (apartado sexto, números 6, 7 y 8).
De lo anterior se desprende que la calificación otorgada por la Junta de Evaluación conforme a las normas contenidas en la Orden e Instrucciones de desarrollo aplicables, puede ser alterada por la propia Junta de Evaluación, motivadamente y dentro de unos límites, así como que, en principio, nada impide que la modificación también pueda proponerse por el Consejo Superior en el informe que ha de elevar a la autoridad competente, a la que corresponde aprobar la ordenación en la clasificación. Efectivamente, como ha mantenido esta Sección en otra ocasión, la labor del Consejo Superior 'no se reduce a un simple traslado de los resultados confeccionados por la Junta Permanente o a un juicio de verificación sobre el procedimiento legalmente establecido para efectuar la evaluación o a si las puntuaciones asignadas a cada uno de los evaluados se ajustan a la normativa vigente', de modo que puede que 'su criterio coincida con el resultado de la evaluación realizada por la Junta Permanente o que su criterio se separe, total o parcialmente, de éste, lo que determinará que [se] proponga a la autoridad llamada a resolver su propio ordenamiento de los evaluados' ( sentencia de 10 de mayo de 2017, recaída en el recurso 139/2016 ).
Ahora bien, en estos últimos casos, la potestad de modificación de la puntuación y de la colocación de los evaluados hay que descartar que sea libérrima, pues de ser así no sólo caería por su base el complejo sistema de evaluación regulado, sino que se consagraría una potestad contraria a los principios constitucionales de mérito y de capacidad que han de observarse en el ámbito de la función pública, incluida la militar. Es decir, sería incomprensible que se diseñe un procedimiento de evaluación, sometido a normas objetivas de valoración, y se autorice a que, en el tramo final, se pueda prescindir del mismo sin justificación alguna.'
En un sentido similar se ha pronunciado esta misma Sección en la citada sentencia de 10 de mayo de 2017, con respecto a la evaluación para el ascenso por el sistema de elección, que es el mismo de la evaluación recurrida.
SEXTO.- En el supuesto de autos el recurrente considera que la evaluación llevada a cabo por la Administración infringe los artículos 9.3, 24. 1º y 2º de la Constitución, así como el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, invocando asimismo el artículo 47 de la misma Ley, que señala que son nulos de pleno derecho los actos administrativos que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.
Ahora bien, en primer lugar no puede estimarse que concurra infracción alguna del artículo 35 de la citada Ley 39/2015 pues, además de que consta dictada y notificada la resolución de la Ministra de Defensa de 29 de julio de 2019, desestimatoria del recurso de alzada deducido contra la resolución 431/07954/19, de 21 de mayo, en la que se exponen detalladamente los elementos fácticos y jurídicos tomados en consideración en la evaluación de litis, lo cierto es que, a la vista del certificado reflejado en el precedente fundamento de derecho segundo, tanto la Junta de Evaluación como la Junta Superior motivan y justifican en términos que se han de reputar suficientes la modificación de la ordenación afectante al aquí recurrente, dada la situación procesal del mismo puesta ya de manifiesto en su declaración jurada de fecha 22 de marzo de 2019, como considera la Junta de Evaluación, y el procesamiento y las actuaciones posteriores, entre ellas, la sentencia del Tribunal Militar Central de fecha 3 de octubre de 2018, en los términos que razona la Junta Superior.
Frente a ello, carece de virtualidad jurídica alguna el principio de presunción de inocencia que invoca el actor pues, como ya declaramos en la sentencia de 18 de octubre de 2017, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo también deducido por el aquí recurrente contra resolución de 25 de enero de 2016 por la que se publicaba la ordenación definitiva resultante de una nueva evaluación para el ascenso al empleo de Coronel del Cuerpo Militar de Intervención -evaluación en la que ya se tomó en consideración el procesamiento del actor-, «nos encontramos en un proceso de evaluación en el que no se realiza imputación delictiva alguna, sino, exclusivamente, se valora, a los efectos del ascenso al empleo superior por el sistema de elección, un dato fáctico, constatado por el órgano jurisdiccional militar, de una deficiente actuación profesional del recurrente en el desempeño de cargo que ostentaba en su destino militar, lo que se integra en el sentido de '...determinar las condiciones de prelación e idoneidad de todos los evaluados en cuanto a las facultades y capacidades profesionales requeridas para el desempeño de los destinos del empleo superior', que exige el artículo 23 del Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero , o como dice el artículo 88.2, de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre de la Carrera Militar , la búsqueda de los 'militares más capacitados e idóneos para acceder al empleo superior'».
Téngase en cuenta que en el presente caso durante el proceso de evaluación ya consta dictada la citada sentencia de fecha 13 de octubre de 2018, y si bien la misma no era firme al haberse interpuesto recurso de casación, sin embargo, tal falta de firmeza, o la emisión de informe favorable por parte de la Fiscalía, no impide su consideración a los exclusivos efectos valorar las referidas condiciones de prelación e idoneidad del evaluado de conformidad con la normativa de aplicación.
Del mismo modo, no pueden prosperar las argumentaciones relativas a la falta de relevancia de los hechos por los que fue condenado por no tener relación con la estricta función interventora desarrollada por el recurrente, invocando al efecto el auto de fecha 16 de diciembre de 2019, dictado por el Tribunal Militar Central, que acuerda suspender la ejecución de la pena privativa de libertad de cinco meses impuesta al actor por un periodo de dos años. Y, así, si bien es cierto que en dicho auto se consigna que ' Los hechos por los que finalmente ha sido condenado el Teniente Coronel Interventor D. Juan, han quedado reducidos a la obtención de dos facturas (cada una de ellas de 300€), emitidas por la empresa Comunalia SL, con las que se quería cubrir en realidad que las funcionarios cuyos nombres aparecen en las mismas habían pagado unos cursos impartidos por el Teniente Coronel Juan en los despachos del Ministerio de Defensa, hechos que como se comprueba nada tienen que ver con la estricta función interventora desarrollada por el mismo durante el tiempo en el que se cometieron los hechos enjuiciados en la causa del citado Teniente Coronel en el Hospital Central de la Defensa', sin embargo también lo es que recoge que «aunque a través de estos hechos, como dice la Sala V en su Sentencia de fecha 10 de julio de 2019 , 'conculca con ello sus deberes éticos y profesionales como servidor público y pone en riesgo el correcto funcionamiento de la Administración al colocarse en una situación que afecta a su exigida imparcialidad y le mueve a actuar en favor del empresario que le facilita aquello que solicita'(...)».
A lo que ha de añadirse que, al margen ya de cualquier otra consideración, la circunstancia de no haber sido excluido el recurrente en modo alguno impide el necesario juicio de idoneidad y prelación del evaluado en cuanto a las facultades y capacidades profesionales requeridas para el desempeño de los destinos del empleo superior - artículo 23 del Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero-, sin que, por lo demás, se trate de revocación de ascenso alguno ya producido, y resultando irrelevantes las incidencias procesales anteriores a la sentencia de 13 de octubre de 2018 que se mencionan en la demanda.
Por otra parte, no cabe apreciar conculcación alguna del artículo 9.3 de la Constitución, citado en dicho escrito procesal, ni infracción del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional.
Antes al contrario, el actor ha interpuesto recurso de alzada contra la resolución 431/07954/19, de 21 de mayo, del Subsecretario de Defensa, en el que ha podido exponer cuantas alegaciones ha considerado pertinentes en defensa de sus derechos e intereses, al igual que en el presente recurso, por lo que, en definitiva, no puede prosperar la invocada nulidad de pleno derecho de los actos administrativos que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional prevista en el artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.
A lo que cabe añadir que en ningún caso podría prosperar la pretensión de condena de la Administración a ascender al actor al empleo de Coronel del Cuerpo Militar de Intervención que se ejercita en el suplico del escrito de demanda, dada su falta de concordancia con la concreta resolución administrativa impugnada, que no acuerda ascenso alguno, sino que se limita única y exclusivamente a publicar la ordenación definitiva para el ascenso durante el ciclo 2019/2020.
SÉPTIMO.- Finalmente, se solicita en el suplico del escrito de demanda que la Sala ' se pronuncie sobre la solicitud de suspensión solicitada en su día'.
A este respecto se ha de tener en cuenta que el actor, al interponer recurso de alzada contra la resolución 431/07954/19, de 21 de mayo, del Subsecretario de Defensa, por la que se publicó la ordenación definitiva para el ascenso, solicitó su suspensión cautelar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, señalando la resolución de 29 de julio de 2019, entre otros extremos, que:
'La Ministra de Defensa, mediante Resolución de 19 de junio de 2019, desestima la solicitud de suspensión instada por el recurrente, no constando en las actuaciones remitidas la fecha de su notificación, mas no obstante, el interesado, con fecha 9 de julio de 2019, solicita a la Administración Militar, en aplicación de lo previsto en el art. 117.4 que la medida cautelar obtenida por silencio administrativo se mantenga hasta que una vez interpuesto el recurso contencioso se produzca el correspondiente pronunciamiento judicial sobre la citada medida cautelar ahora adoptada....'
Y razona en este punto que:
'Mención aparte merece la cuestión planteada por el recurrente en relación a la prolongación de la suspensión del acto administrativo recurrido adoptada por la Administración, y si bien es cierto que no existe un acto administrativo expreso de la Administración relativo a la concesión de la suspensión instada por el recurrente, no resulta menos cierto que de los antecedentes obrantes en el expediente se deduce que ha concurrido el instituto del silencio administrativo, por lo que se presume que el acto administrativo en cuestión se halla actualmente suspendido por mor de lo establecido en el art. 117.3 de la LPACAP.
Ahora bien, respecto a la pretensión especifica del recurrente consistente en que se prolongue dicha suspensión hasta que se interponga recurso contencioso-administrativo y se pronuncie el órgano judicial sobre la medida cautelar adoptada, la misma no puede prosperar, por lo siguiente.
En primer término, el art. 117 en su apartado 4º establece que «la suspensión se prolongará después de agotada la vía administrativa cuando, habiéndolo solicitado previamente el interesado, exista medida cautelar y los efectos de ésta se extiendan a la vis contenciosa-administrativa»; pues bien, en el presente supuesto ni existe medida cautelar alguna ni los efectos de esta, evidentemente, se extienden a la vía contenciosa-administrativa, ya que a lo sumo nos encontramos con un acto presunto de la Administración de suspensión en la que no se han adoptado medidas cautelares.
En segundo término, tenemos que acudir al criterio jurisprudencial establecido por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en sentencias de 11 de marzo de 2009 y 16 de septiembre de 2008 , el cual es del siguiente tenor:
«(...) por más que se suspenda la ejecutividad del acto impugnado en la vía administrativa, el interesado, al ejercitar la acción en sede Jurisdiccional, debe pedir al órgano judicial competente la adopción de la correspondiente medida cautelar para asegurar la efectividad de la sentencia, sin que dicho órgano judicial esté vinculado por la suspensión que se hubiese producido en vía administrativa, bien de forma expresa o por el silencio de la Administración, que no se prolonga más allá del trámite de decisión del recurso administrativo interpuesto.»
En síntesis, la suspensión obtenida en sede administrativa no queda automáticamente prorrogada en sede jurisdiccional, por lo que en el presente caso, habiéndose desestimado la pretensión principal contenida en el recurso interpuesto, se entiende levantada la suspensión presuntamente obtenida por silencio administrativo, sin perjuicio del derecho del recurrente a instar en sede jurisdiccional la misma en virtud de lo establecido en el art. 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa'.
Por lo tanto, dicha resolución, dada la falta de notificación del acuerdo de 19 de junio de 2019, admite la concurrencia del silencio administrativo positivo, y si bien es cierto que no existe una total concordancia entre sus distintos pronunciamientos, sin embargo también lo es que el rechazo de la prolongación de la suspensión que en definitiva acuerda ha de mantenerse desde el momento que, al margen ya de cualquier otra consideración, de conformidad con el artículo 117, apartado 4, de la Ley 39/2015'(...)La suspensión se prolongará después de agotada la vía administrativa cuando, habiéndolo solicitado previamente el interesado, exista medida cautelar y los efectos de ésta se extiendan a la vía contencioso-administrativa (...)'. Y lo cierto es que en el presente caso el actor no instó tal prolongación al solicitar la suspensión cautelar de la resolución en el recurso de alzada formulado el 29 de mayo de 2019, sino en escrito fechado el 9 de julio siguiente, y, por lo tanto, cuando ya se había producido el silencio administrativo positivo, como precisamente se ponía de manifiesto en el mismo.
Por lo tanto, las resoluciones 431/12819/19 de 31 de julio y 431/16494/19 de 15 de octubre, del Subsecretario de Defensa, de ascenso a Coronel de quienes figuran como números 1 y 2 de la ordenación definitiva, se dictaron una vez que por la resolución de la Ministra de Defensa de 29 de julio de 2019 quedó levantada la suspensión de la ejecutividad de la resolución 431/07954/19, de 21 de mayo, del Subsecretario de Defensa, obtenida por silencio administrativo, lo que ha de determinar, en virtud de todo lo expuesto, la íntegra desestimación del recurso interpuesto.
OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, han de imponerse las costas a la parte que ve rechazadas sus pretensiones.
Por todo lo expuesto
Fallo
DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Juan, en su propio nombre y derecho, contra la resolución 431/07954/19, de 21 de mayo, del Subsecretario de Defensa, por la que se publica la ordenación definitiva para el ascenso a Coronel del Cuerpo Militar de Intervención durante el ciclo 2019/2020, por ser dicha resolución conforme a Derecho, desestimando todas sus pretensiones.
Con expresa imposición de costas a la parte demandante.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.
