Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 2032/2009 de 25 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a veinticinco de abril de dos mil doce.

VISTOpor laSección Quintade la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso- administrativo número 2032/2009, promovido porD. Pedro Francisco ,contra la desestimación presunta, por silencio administrativo del recurso contra las Resoluciones 562/19005/08, de 12 de noviembre y 562/19664/08, de 25 de noviembre, por las que se asigna antigüedad y efectos económicos de 1 de enero de 2008, con numero de escalafón y antigüedad que se indica, conforme a la disposición adicional décima de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , se efectúa la reordenación definitiva del Cuerpo Auxiliar de Especialistas del Ejército de Tierra; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado; cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de la Resolución 562/17849/08, de 22 de octubre, conforme a la disposición adicional décima de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , se efectúa la reordenación definitiva de las Escalas Auxiliares.

Por Resolución 562/04144/08, de 10 de marzo, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional décima de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , se publica la reordenación teórica de las Escalas Auxiliares del Ejercito de Tierra, de conformidad con lo establecido en el punto 2, apartado a y b, en el Arma de Artillería, se le asigna al recurrente el nº NUM000 , con antigüedad de Teniente de 10/08/1983, de Capitán 05/10/1988 y de Comandante 24/04/1994.

Mediante instancia de 15 de diciembre de 2008, el recurrente indica que las Resoluciones 562/19005/08, de 12 de noviembre y 562/19664/08, de 25 de noviembre, se le asignan antigüedad y efectos económicos de 1 de enero de 2008, asignándole el numero de escalafón y antigüedad que se indica en la reordenación definitiva publicada en la Resolución 562/17849/08, de 22 de octubre, solicita la corrección de errores y se le asigne las antigüedades que se indicaban en la Resolución 562/17849/08.

Transcurrido el plazo para resolver y estimar desestimada su petición acude a la vía jurisdiccional.

En el expediente administrativo consta Resolución de la Subsecretaria de Defensa, de fecha 5 de julio de 2010, por la que se acuerda estimar el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 562/19005/08 y la Resolución 562/19664/08, de ascenso a Capitán y Comandante, en aplicación de la Disposición Adicional Décima de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre de la Carrera Militar , en el sentido que 'con independencia de cual sea la fecha de incorporación al reordenamiento definitivo o materialización de este, la concesión de los diferentes empleos de Capitán y Comandante se produzca con el reconocimiento de las antigüedades indicadas para cada uno de ellos en la Resolución 562/17849/08, de 22 de octubre, prefijadas y aprobadas a los exclusivos efectos de reordenamiento señalados en la tan mencionada disposición adicional décima y con los efectos económicos derivados del apartado 7 de la Disposición Adicional Décima de la Ley 39/2007 '.

Por la parte actora se admitió la acumulación de su recurso jurisdiccional a esta Resolución.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que por auto de 28 de julio de 2009 , se remitió a esta Sala y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente, para, una vez recibido, emplazar a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que cumplimentó en un escrito en el que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando se dicte sentencia por la que se reconozca :'...que el recurrente tiene derecho a que se le reconozca la antigüedad en los empleos de teniente (10/08/1983) Capitán (5/10/1988) y Comandante (24/04/1994) de acuerdo con la resolución 562/17849/08, de 22 d octubre...2º Que derivado de tal hecho el recurrente tiene derecho a percibir los atrasos con sus intereses legales desde el 10 de agosto de 1983....Que esta parte ha calculado provisionalmente, hasta la fijación definitiva en momento procesal en 118.757,08 euros..... 3º Que sean declaradas nulas las Resoluciones impugnadas y se condene a la Administración Militar a que reintegre al recurrente en la cantidad de 118.757, 08 euros por los empleos de teniente, capitán y comandante de acuerdo con la resolución 562/17849/08, de 22 de octubre....

Dado traslado al Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando una sentencia'... por la que se declare la inadmisibilidad o subsidiariamente se desestime el recurso confirmando los actos administrativos impugnados por ser conformes a Derecho'.

Recibido el proceso a prueba y practicada la que propuesta fue admitida con el resultado que obra en autos, se concedió a las partes, sucesivamente, el plazo de diez días para que presentaran escrito de conclusiones, lo que efectuaron ratificándose en sus respectivas pretensiones.

Concluso el procedimiento, se señaló para votación y fallo el día 24 de abril del presente año, en que así tuvo lugar.

VISTOSlos artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA GIL SAEZ, Magistrado de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso contencioso administrativo se formuló contra la desestimación presunta, por silencio administrativo del recurso interpuesto en vía administrativa por el recurrente contra las Resoluciones 562/19005/08, de 12 de noviembre y 562/19664/08, de 25 de noviembre, por las que se asigna antigüedad y efectos económicos de 1 de enero de 2008, con numero de escalafón y antigüedad que se indica, conforme a la disposición adicional décima de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , se efectúa la reordenación definitiva del Cuerpo Auxiliar de Especialistas del Ejército de Tierra.

El actor solicitaba en su demanda se le reconociera la antigüedad en los empleos de Teniente (10/08/1983), de Capitán (5/10/1988) y Comandante (24/04/1994) de acuerdo con lo establecido en la Resolución 562/17849/08, de 22 de octubre, frente a las resoluciones que impugna que le atribuían los efectos de 1 de enero de 2008, de conformidad con la Disposición Adicional Décima de la Ley 39/2007 , y además, se le abona la cantidad de 118.757,08 euros en concepto de atrasos e intereses que le debían ser abonados por ostentar dichos empleos en las fechas de antigüedad que indicaba.

Por la Abogacía del Estado se alega la presentación del recurso fuera de plazo y su carácter extemporáneo y en segundo termino que su pretensión procesal ha sido reconocida en vía administrativa, en virtud de la resolución de 5 de julio de 2010, citada en el primer antecedente de hecho de esta sentencia, y subsidiariamente la conformidad a Derecho del acto administrativo impugnado.

SEGUNDO.- Procede rechazar las excepciones de orden procesal alegadas por la Abogacía del Estado, por cuanto, respecto a su presentación fuera de plazo, la Resolución expresa del recurso interpuesto por el recurrente en vía administrativa, mediante Resolución de la Subsecretaria de Defensa, de fecha 5 de julio de 2010, por la que se acuerda estimar el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 562/19005/08 y la Resolución 562/19664/08, de ascenso a Capitán y Comandante, en aplicación de la Disposición Adicional Décima de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre de la Carrera Militar , deja sin contenido tal alegación.

Y respecto de la satisfacción extraprocesal será examinada al estudiar la cuestión de fondo planteada en los autos.

La disposición adicional décima de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar, al regular el 'Reordenamiento de los escalafones de las Escalas auxiliares y del Cuerpo auxiliar de especialistas del Ejército de Tierra, establece:

'1. Esta disposición es de aplicación a los oficiales de las escalas auxiliares de infantería, caballería, artillería, ingenieros, intendencia, sanidad, farmacia y veterinaria y del cuerpo auxiliar de especialistas del Ejército de Tierra, que se encontraban en servicio activo en cualquier empleo el día 21 de abril de 1974, fecha de entrada en vigor de la Ley 13/1974, de 30 de marzo, de organización de las escalas básicas de suboficiales y especial de jefes y oficiales del Ejército de Tierra, que declaró a extinguir a aquéllas. Quedan excluidos los que no realizaron o no superaron el curso de aptitud para el acceso a las escalas auxiliares y al cuerpo auxiliar de especialistas, excepto aquéllos que por la legislación vigente estaban exentos de realizarlos.

También es aplicable, en las mismas condiciones, a los suboficiales que puedan acceder a las mencionadas escalas de acuerdo con lo previsto en losapartados 1y2 de la disposición adicional octava de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas.

2. El Ministerio de Defensa procederá a:

a) Reordenar, dentro de las escalas del apartado anterior, a los oficiales y suboficiales en servicio activo y reserva, con independencia de su empleo, por cursos de aptitud para el acceso a las citadas escalas y, dentro de cada curso, por la puntuación en él obtenida.

b) Asignar, dentro de ese ordenamiento teórico, el empleo y la antigüedad resultado de aplicar a cada uno de ellos los efectos del criterio más favorable derivado de la ejecución de las sentencias jurisdiccionales sobre ordenamiento de escalafones de cualquiera de estas escalas, posteriores a la entrada en vigor de la Ley 17/1989, de 19 de julio, reguladora del régimen del personal militar profesional.

La aplicación de dicho criterio se hará con el límite de que no suponga la asignación de un empleo y antigüedad posteriores a la fecha en que el afectado cumpla o haya cumplido 61 años de edad.

c) Publicar, antes de tres meses desde la entrada en vigor de esta ley, la reordenación teórica por escalas especificando el empleo y la antigüedad que corresponde a cada uno, habilitando un plazo de tres meses para la presentación de alegaciones, que deberán resolverse antes de seis meses a contar desde la fecha límite para su presentación.

d) Publicar la reordenación definitiva por escalas, una vez resueltas las alegaciones citadas en el párrafo anterior.

3. Al personal en servicio activo y con los datos de esa reordenación definitiva, el Ministerio de Defensa los incorporará de oficio, el día primero del mes siguiente al de la fecha en la que cada uno pase a la situación de reserva, a la posición en el escalafón que le corresponda con la asignación del nuevo empleo y antigüedad.

A los que hubieran pasado a la reserva en una fecha posterior a la entrada en vigor de esta ley, se les aplicará la incorporación con efectos desde el día primero del mes siguiente al de la citada fecha.

Para los que, a la entrada en vigor de esta ley, se encuentren en situación de reserva la materialización de la nueva posición en el escalafón se hará con efectos de ese día.

4. Los oficiales en retiro a la entrada en vigor de esta ley procedentes de estas escalas podrán solicitar en el plazo de seis meses a partir de la publicación de la reordenación definitiva, el empleo y antigüedad asignados al que les siguiera en el curso de aptitud para el acceso a dichas escalas que figure en esa reordenación por encontrarse en servicio activo o reserva y siempre con el límite de que no suponga un empleo y antigüedad posteriores a la fecha en que el afectado cumplió 61 años de edad.

5. La aplicación de estas medidas al personal procedente de reserva transitoria quedará supeditada a que las fechas de antigüedad en los empleos resultantes de la reordenación sean anteriores a la fecha en que cada uno se integró en la reserva transitoria. A partir de ese cambio de situación sólo se le reconocerá un ascenso en aplicación del Real Decreto 1000/1985, de 19 de junio, por el que se establece la situación de reserva transitoria en el Ejército de Tierra.

6. Los que, con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley, tuvieran limitación legal para alcanzar determinados empleos o hubiesen perdido puestos en el escalafón por aplicación de la legislación vigente mantendrán estas limitaciones.

7. Cualquiera de las nuevas situaciones generadas en aplicación de esta disposición no tendrá para ninguno de los interesados efectos económicos anteriores a la fecha de entrada en vigor de esta ley y, en el caso de los de servicio activo, ninguno anterior a la fecha de su pase a reserva.'.

A la luz de este precepto legal, la petición que efectúa el recurrente de la asignación de una determinada antigüedad en sus empleos de Teniente, Capitán y Comandante, al efectuarse el Reordenamiento de los escalafones de las Escalas auxiliares y del Cuerpo auxiliar de especialistas del Ejército de Tierra, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décima de la Ley 39/2007 , mediante las Resoluciones 562/19005/08, de 12 de noviembre y 562/19664/08, de 25 de noviembre, por las que se asigna antigüedad y efectos económicos de 1 de enero de 2008, con numero de escalafón y antigüedad que se indica, la propia Administración militar ha reconocido la pretensión del recurrente, mediante la Resolución de la Subsecretaria de Defensa, de fecha 5 de julio de 2010, por la que se acuerda estimar el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 562/19005/08 y la Resolución 562/19664/08, de ascenso a Capitán y Comandante, en aplicación de la Disposición Adicional Décima de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre de la Carrera Militar , en el sentido que 'con independencia de cual sea la fecha de incorporación al reordenamiento definitivo o materialización de este, la concesión de los diferentes empleos de Capitán y Comandante se produzca con el reconocimiento de las antigüedades indicadas para cada uno de ellos en la Resolución 562/17849/08, de 22 de octubre, prefijadas y aprobadas a los exclusivos efectos de reordenamiento señalados en la tan mencionada disposición adicional décima y con los efectos económicos derivados del apartado 7 de la Disposición Adicional Décima de la Ley 39/2007 ', y en este sentido ha quedado satisfecha la pretensión procesal instada por el recurrente en este apartado.

TERCERO.- Ahora bien, el recurrente junto a esta petición reconocida por la Administración militar solicita en su pretensión procesal el abono de determinada cantidad en concepto de atrasos de principal e intereses que, en su decir, le adeuda la Administración militar por el desempeño de los empleos desde las fechas en que se han indicado su antigüedad, cuya desestimación deviene en aplicación literal de la propia dicción del apartado 7 de la Disposición Adicional Décima de la Ley 39/2007 , en cuanto establece: 'Cualquiera de las nuevas situaciones generadas en aplicación de esta disposición no tendrá para ninguno de los interesados efectos económicos anteriores a la fecha de entrada en vigor de esta ley y, en el caso de los de servicio activo, ninguno anterior a la fecha de su pase a reserva.'.

CUARTO.-De cuanto antecede se deduce la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto sin que, por lo que se refiere a las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, se estimen méritos para hacer expresa imposición a ninguna de las partes procesales.

POR TODO LO EXPUESTO

Fallo

Que rechazando las causas de inadmisibilidad alegadas por la Administración demandada, debemos desestimar ydesestimamoselrecurso contencioso-administrativo interpuesto porD. Pedro Franciscocontra la desestimación presunta, por silencio administrativo del recurso contra las Resoluciones 562/19005/08, de 12 de noviembre y 562/19664/08, de 25 de noviembre, por las que se asigna antigüedad y efectos económicos de 1 de enero de 2008, con numero de escalafón y antigüedad que se indica, conforme a la disposición adicional décima de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , se efectúa la reordenación definitiva del Cuerpo Auxiliar de Especialistas del Ejército de Tierra, ampliado a la Resolución de la Subsecretaria de Defensa, de fecha 5 de julio de 2010, que estima el recurso de alzada, por ser dichas resoluciones, en los extremos examinamos, conforme a Derecho.

Sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Secretaria Judicial, doy fe.