Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso:0000209/2017
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:01711/2017
Demandante:D. Darío
Procurador:SRA. RODRÍGUEZ MOLINERO, ROSA Mª
Demandado:MINISTERIO DE DEFENSA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Dª. MARGARITA PAZOS PITA
Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
Madrid, a doce de diciembre de dos mil dieciocho.
Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso contencioso-administrativo número 209/2017, promovido por D. Darío, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Rosa Mª Rodríguez Molinero y asistido por la Letrada doña Telva Mendaño González, contra la Resolución de fecha 20 de enero de 2017, del General de Ejército, JEME, que desestima el recurso de alzada contra la resolución de fecha 17 de mayo de 2016, del General Jefe del Mando de Personal, por la que se desestima la solicitud de activación temporal de un puesto en Las Palmas de Gran Canaria, al amparo de la I.T.19/14. Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES, Magistrado de la Sección.
Antecedentes
PRIMERO.-La parte indicada interpuso, con fecha de 23 de marzo de 2017 el presente recurso contencioso-administrativo que, admitido a trámite y reclamando el expediente administrativo, fue entregado a dicha parte actora para que formalizara la demanda.
SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda, a través del escrito presentado en fecha de 19 de diciembre de 2017, en el que, después de alegar los hechos y fundamentos jurídicos que consideró aplicables, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos administrativos impugnados.
TERCERO.-De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado quien, en nombre y representación de la Administración demandada, contestó a la demanda mediante escrito presentado el 2 de marzo de 2018 en el que, tras los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución impugnada.
CUARTO.-Por auto de fecha 13 de febrero de 2018, se recibió el recurso a prueba, admitiendo la documental aportada. Mediante providencia de esta Sala de fecha 26 de octubre de 2018, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 11 de diciembre de 2018, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contra la resolución de fecha 20 de enero de 2017, del General de Ejército, JEME, que desestima el recurso de alzada contra la resolución de fecha 17 de mayo de 2016, del General Jefe del Mando de Personal, por la que se desestima la solicitud de activación temporal de un puesto en Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 15 de enero de 2016, al amparo de la I.T.19/14, 'Conciliación familiar y laboral del personal militar del ET ante circunstancias excepcionales'.
El recurrente fundamenta, en síntesis, su impugnación en los siguientes motivos: 1)Procedencia de la solicitud presentada por el recurrente, pues, en la actualidad, la situación familiar no mejora, hasta el punto que el hijo mayor de mi representado, Justino continua en tratamiento psicológico, toda vez que: ' evidencia déficits en su adaptación escolar con un bajo rendimiento y emocional, manifestando malestar ante la ausencia de la figura paterna ya que pese al tiempo transcurrido, el menor no ha elaborado la pérdida del contacto con el padre y continúa con ayuda psicológica recomendando que el padre permanezca en la residencia familiar en Las Palmas de Gran Canaria para la mejora del menor',así se desprende de las consideraciones psicológicas forenses del Informe Psicológico Forensesobre el menor Justino, realizado por el Psicólogo Clínico y Forense Don Manuel Colegiado nº NUM000 y que aportamos al cuerpo del presente escrito como documento nº 2ª. En cuanto al bajo rendimiento académico se acredita con las calificaciones del año académico del menor 2015/2016 con respecto a las del año académico 2016/2017en los que se puede apreciar un importante descenso en el rendimiento académico del menor y que se adjuntan como documento nº 3 A.2)Relevancia también la situación actual de la madre de mi representado Dª Margarita a quien se le declara judicialmente la incapacidad absoluta por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº1 de DIRECCION000 de Gran Canaria en la Sentencia de 21 de Octubre de 2016 y Auto de aclaración de sentencia de 18 de noviembre de 2016 que se adjunta como documento nº 4 Aquien ha tenido que ser nombrada como tutora a Dª Tatiana hermana mayor de mi representado cuando debería ser él dado que su hermana cuenta con 27 años, está cursando sus estudios en la Universidad de Las Palmas de G. C. y al igual que sus dos hermanas adolescentes y estudiantes de 16 y 21 años, no cuenta con los recursos necesarios para cuidar de su madre sino puntualmente, su hermano mayor falleció, siendo de vital importancia la ayuda del Darío en los cuidados de su madre, por ser éste el mayor de los hermanos. (copia del Libro de familia paterno Folios 66 al 68, copia del certificado de defunción del hermano de mi representado Folio 69 y copias del contrato de trabajo y de los certificados de estudios del expediente administrativo).Idéntica situación la del marido de la señora incapacitada, que con casi 70 años no está en condiciones físicas de atender a una persona que necesita cuidados y atención permanente las 24 horas del día dado su estado de salud que la postra en una cama, como reza elInforme Clínico de Alta del Servicio de Medicina Internaque se aporta como documento nº 5 A.El centro donde se encuentra ingresada, le ha dado el alta médica definitiva y deben trasladarla a la vivienda familiar, la cual deberá ser acondicionada para su estado de salud. Y 3)Adecuación de la solicitud a las disposiciones de la directiva 06/14 de la instrucción técnica 19/2014 del Ejército de Tierra. Solicita se declare el Derecho de don Darío a la activación de una plaza ubicada en el área geográfica de Las Palmas de Gran Canaria.
El Abogado del Estado apoya la resolución impugnada, alegando que, en el presente caso existe una enfermedad grave de un familiar, y así lo reconoce la resolución denegatoria de la solicitud, en cuanto la enfermedad que padece la madre es de las incluidas en el Anexo II de la Instrucción Técnica citada. Sin embargo, no considerarse que cumple los requisitos del punto 5 de la IT 19/14 por no residir en la vivienda familiar del recurrente. Por otra parte, tal como señala el informe de la Asesoría Jurídica que motiva la resolución recurrida, 'alega el interesado que su pareja de hecho sufre de ansiedad, depresión, trastorno del sueño y malestar general al igual que su hijo pequeño, patologías éstas no previstas en el Anexo II de la IT19/14 sin que a su vez se acredite una necesidad de cuidado o atención, diario, continuo y permanente de su pareja de hecho e hijo'. En definitiva, el demandante solicita la medida excepcional en base a las dificultades que está atravesando su pareja y su hijo, que siendo un fundamento respetable y loable, no puede ser calificado como circunstancia excepcional, como exige la norma de aplicación.
SEGUNDO.- Los motivos expuestos por el recurrente en su solicitud, en los que sustenta acogerse a la IT 19/14 'Conciliación familiar y laboral del personal militar del ET.', son los siguientes:
'QUINTO: Que trascurridos unos meses desde la separación de mi familia, han surgidos problemas familiares encontrándonos en una situación familiar difícil debido:
1.- Mi pareja se ha visto desbordada al no tener mi apoyo y encontrarse sola a la hora de atender a mis hijos. Siendo el que suscribe el que se encargaba de todas las actividades de los niños. Todo esto ha influido en el estado de mi pareja, viéndose superada por la situación actual y provocando en ella síntomas de ansiedad, depresión, trastorno del sueño, malestar general, etc.
Encontrándose mientras estaba sola en tratamiento psicológico.
2.- Mi hijo Justino, también ha variado su comportamiento presentando síntomas de irritabilidad y agresividad. Se hace duro hablar con él, echándose a llorar constantemente y pidiendo que vuelva a casa.
Igual que su madre ha estado recibiendo sesiones de apoyo psicológico.
SEXTO: Que mi núcleo familiar recibía ayuda de mis padres, especialmente de mi madre. Siendo mi madre la que contribuía a dar apoyo a mi pareja e hijos, al no encontrarme presente, ayudando diariamente en todas las actividades que necesitaban realizar mis hijos.
SÉPTIMO: Que la situación se ha visto agravada al caer enferma mi madre debido a un infarto, quedando hasta la fecha en estado vegetativo, precisando de cuidados prolongados y en situación da gran dependencia.
Todo esto ha hecho que la situación de mi pareja y de mis hijos sea critica, han perdido el principal apoyo que habían encontrado.
Asimismo, la situación familiar en cuanto a mi padre y hermanas es complicada debido a la atención que hay que prestar a mi madre. Hasta el momento, es mi padre el único que puede prestar ese apoyo puesto que mis hermanas están cursando diferentes estudios, siendo difícil compaginarlos y prestar la mejor asistencia a mi madre.'
Los argumentos por los que la primera de las resoluciones impugnadas desestima la solicitud del recurrente son los siguientes:
'PRIMERO.- La solicitud de un puesto en una UCO o una CSNI viene regulada por el RD 456/2011 'Reglamento de destinos del personal militar'. La Directiva 06/14 y la IT19/14 que la desarrolla, en ningún caso modifican a la citada normativa, pero contemplan, sin embargo, la activación y asignación temporal de un puesto en una UCO, o una CSNI, ante una circunstancia excepcional de índole personal, no relativa al servicio.
SEGUNDO.- La circunstancia personal excepcional alegada en este caso, se entiende que es el apoyo a su esposa y padres, en atención a los cuidados que precisan debido a las enfermedades que padecen.
TERCERO.-Para considerar como grave una enfermedad, según se expone en el apartado 5º de la IT. 19/14, se tomará como referencia las incluidas en el listado de enfermedades graves de) Anexo II de dicha IT. De la documentación aportada por el solicitante, se entiende que los trastornos y dolencias que padece su esposa no estarían incluidos en el citado Anexo, no siendo así en el caso de su madre que sí lo estaría.
CUARTO.- La IT 19/14 establece en el punto 5 que 'se consideran incluidos en el núcleo familiar los ascendientes del solicitante que residan en la vivienda familiar o que, sin residir en dicha vivienda dependan de él'. Con la documentación aportada se acredita que su madre no estarla contemplada por la normativa, al no depender, a efectos de la misma, del solicitante, contando, sin embargo, con el apoyo de su esposo e hijas de 25, 20 y 15 años de edad residiendo todos ellos en el mismo domicilio junto a sus padres.
QUINTO.- También la IT 19/14 establece que las circunstancias excepcionales se refieren a problemas graves de conciliación familiar por encontrarse el interesado destinado en una localidad distinta a la de residencia de su núcleo familiar y requerir especial dedicación y cuidado diario por el militar solicitante. En el caso que nos ocupa, no se desprende la necesidad de especial dedicación y cuidado diario por parte del solicitante, ya que no ha quedado acreditada la dependencia de la esposa.'
De lo declarado, se deduce que, en relación con la dolencia de la esposa del recurrente, no está incluida en el citado Anexo de la IT, mientras sí, la de su madre, pero, al vivir con su esposo e hijos (padre y hermanos del recurrente), no concurren las 'circunstancias excepcionales', exigidos por la citada IT. Y en relación con el cuidado de los hijos del recurrente y su esposa, no se aprecia imposibilidad de atención por parte de su madre, es decir, la dependencia de la esposa.
TERCERO.-La DIRECTIVA 06/14, 'Actuación ante circunstancias excepcionales del personal militar del ET', en su apartado 2, 'Objeto', expresa: 'Dictar instrucciones para desarrollar un instrumento que permita atender solicitudes del personal militar referentes a situaciones personales o familiares en las que concurran circunstancias excepcionales y, en su caso, establecer medidas que ayuden a paliar estas situaciones.'
Precisamente, con el fin de facilitar la disponibilidad permanente para el servicio y la movilidad geográfica, con la conciliación de la vida profesional, personal y familiar en caso de situaciones extremas, se publica la IT 19/14'Conciliación familiar y laboral del personal militar del ET ante circunstancias excepcionales', en la que se recogen las medidas de gestión destinadas a paliar la situación del militar por enfermedades graves (RD 1148/2011 de 29 de julio), cuidado de personas con dependencia (Ley 39/2006) y fallecimiento de progenitor de hijo menor de 16 años así como el procedimiento de actuación.
En efecto, la Instrucción Técnica 19/2014 permite, en 'circunstancias excepcionales'la activación de un puesto en una unidad que permita una conciliación familiar, matizando en su apartado quinto:
'A efectos de esta Instrucción Técnica, las circunstancias excepcionales se refieren problemas graves de conciliación familiar por encontrarse el interesado destinado en una localidad distinta a la de residencia de su núcleo familiar y requerir especial dedicación y cuidado diario por el militar solicitante. Dichos problemas graves serán principalmente enfermedades graves en el entorno familiar, el cuidado de personas con dependencia o la atención de hijos menores de edad del solicitante por fallecimiento de uno de los progenitores. La circunstancia excepcional requerirá especial dedicación y además precisará cuidado diario por el militar solicitante '.
Del contenido de esta norma, se desprende que las 'circunstancias excepcionales' se predican de los 'problemas graves' de conciliación familiar, debido a la residencia del interesado en lugar distinto al del 'núcleo familiar', en el que se encuentra el familiar necesitado de la ayuda.
Entre los 'problemas graves', la Instrucción menciona aquellos que considera 'principales', sin que suponga una enumeración taxativo o número clausus.
Y como requisitos objetivos, exige que la 'circunstancia excepcional' requiera una 'especial dedicación'y de un 'cuidado diario'.
Por otra parte, para considerar como ' grave una enfermedad', según se expone en el apartado 5º de la IT. 19/14, se tomará como referencia las incluidas en el listado de enfermedades graves del Anexo Il de dicha IT.
Y en relación con la acreditación de la 'dependencia', según la IT 19/14 Anexo I, se debe avalar mediante el certificado de dependencia en vigor emitido por los órganos correspondientes de las CCAA.
CUARTO.-En este sentido nos hemos pronunciado, declarando:
&q uot;QU INTO.-El marco jurídico aplicable en materia de provisión de destinos del personal militar profesional, estaba constituido esencialmente por el RD 456/2011, de 1 de abril, haciéndose preciso, como se reconoce por la propia Administración, una nueva regulación para atender aquellas situaciones graves y excepcionales necesitadas de la adecuada conciliación familiar.
Con el fin de superar aquella insuficiencia fue aprobada la directiva 06/14 y la instrucción técnica 19/14, denominadas 'actuación ante circunstancias excepcionales del personal militar del E.T.' la primera, y 'conciliación familiar y laboral del personal militar del ET ante circunstancias excepcionales' la segunda.
El apdo. 5 de la IT. 19/14 establece cuales son 'las circunstancias excepcionales':
'A los efectos de esta Instrucción Técnica, las circunstancias excepcionales se refieren a problemas graves de conciliación familiar por encontrarse el interesado destinado en una localidad distinta a la de residencia de su núcleo familiar y requerir especial cuidado diario por el militar solicitante. Dichos problemas graves serán principalmente enfermedades graves en el entorno familiar, el cuidado de personas con dependencia o la atención de hijos menores de edad del solicitante por fallecimiento de uno de los progenitores. La circunstancia excepcional requerirá especial dedicación y además precisará cuidado diario por el militar solicitantes'.
Para la Administración demandada, dichos problemas graves serán principalmente enfermedades graves en el entorno familiar, el cuidado de personas con dependencia o la atención de hijos menores de edad del solicitante por fallecimiento de uno de los progenitores, y el interesado no ha justificado que algún componente de su núcleo familiar tenga una enfermedad grave, dependencia o situación que necesité la presencia continua, diana y permanente del interesado para su cuidado, de hecho sus hijos están residiendo con sus padres, por lo no se puede considerar que las circunstancias alegadas estén entre los casos que la norma establece como excepcionales.
Sin embargo, la Sala no puede compartir tal interpretación, de que solamente concurren 'circunstancias excepcionales' en el caso de enfermedades graves. Lo trascendente es, como dice la IT. 19/14, 'la existencia de problemas graves de conciliación familiar por encontrase el interesado destinado en una localidad distinta a la de residencia de su núcleo familiar y requerir especial cuidado diario por el militar solicitante'.
Ahora bien, la naturaleza de la gravedad de los problemas puede ser de diferente índole y condición, y ciertamente, como señala el recurrente, la enumeración de causas que hace dicho artículo no es taxativa, sino meramente enunciativa.
Así se dice, 'Dichos problemas graves serán principalmente'.'( Sentencia de fecha 5 de octubre de 2016, dictada en el recurso nº 253/2015).
QUINTO.- En el presente caso, como se desprende de la resolución impugnada, a la vista de la documentación aportada por el solicitante, la enfermedad de su madre estarían incluidas en dicho anexo, por lo que no existe discusión sobre este extremo, pero consta en el expediente que vive con su esposo e hijos, por lo que el cuidado y dedicación que requiere está cubierta, en principio, sin que sea necesaria la presencia del recurrente para atender a su madre; no constando, por otra parte, que su esposo e hijos estén incapacitados para asumir dicha dedicación.
En relación con la dolencia que sufre su esposa, al verse desbordada al no tener su apoyo y encontrarse sola a la hora de atender a sus hijos, pues el recurrente se encargaba de todas las actividades de los niños, lo que ha influido en el estado de su pareja, viéndose superada por la situación actual y provocando en ella síntomas de ansiedad, depresión, trastorno del sueño, malestar general, es un hecho inconcuso que dicha dolencia no está prevista en el citado Anexo como enfermedad grave, según se expone en el apartado 5º de la IT. 19/14, en el que se expresan las incluidas en el listado de enfermedades graves de) Anexo II de dicha IT; sin que se haya acreditado una necesidad de cuidado o atención, diario, continuo y permanente de su pareja de hecho e hijo.
Así las cosas, y ante la falta de acreditación de la 'necesidad' de que los familiares invocados por el recurrente, requieran una 'especial dedicación'y de un 'cuidado diario',o de la 'dependencia'de los mismos del recurrente, procede confirmar la resolución impugnada.
SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, han de imponerse las costas a la parte que ve rechazadas sus pretensiones.
Por lo expuesto,
Fallo
DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo formulado por la Procuradora de los Tribunales, doña Rosa María Rodríguez Molinero, en nombre y representación de don Darío, contra la resolución de fecha 20 de enero de 2017, del General de Ejército, JEME, que desestima el recurso de alzada contra la resolución de fecha 17 de mayo de 2016, del General Jefe del Mando de Personal, por la que se desestima la solicitud de activación temporal de un puesto en Las Palmas de Gran Canaria, al amparo de la I.T.19/14, y DECLARAMOS que dicha resolución es conforme a Derecho; con expresa imposición de costas a la parte demandante.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.
