Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 2121/2009 de 17 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a diecisiete de mayo de dos mil doce.

VISTOpor laSección Quintade la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso- administrativo número 2121/2009, promovido por la Procuradora de los Tribunales, Doña Gema Pérez Baviera, en nombre y representación deDon Ernesto ,contra la Resolución de la Subsecretaria de Defensa, de fecha 2 de julio de 2008, que desestima el recurso de alzada contra la Resolución del General Jefe de la Jefatura de Enseñanza, de fecha 31 de octubre de 2007, que inadmite la solicitud del recurrente de rectificación de la antigüedad en el empleo que ostenta a la fecha de la convocatoria publicada mediante Resolución 111/97; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado; cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurrente, Teniente de la Guardia Civil, participó en la convocatoria de acceso a la Escala Ejecutiva de la Guardia Civil, en la modalidad de plazas reservadas a Suboficiales mayores de 36 años, anunciada por Resolución 111/97, siendo declarado apto, si bien, habiéndose ofertado en su modalidad 145 plazas, no obtuvo plaza al alcanzar en el indicado proceso selectivo la posición NUM000 .

Participó en el proceso selectivo convocado por la Resolución 91/98, obteniendo una de las plazas ofertadas.

Mediante escrito de 12 de octubre de 2007, solicita le sea concedida la antigüedad en el empleo que ostenta correspondiente a la convocatoria que fue publicada por la Resolución 111/97, en consonancia con lo dispuesto en algunas sentencias dictadas por diversos órganos jurisdiccionales ante los recursos interpuestos por algunos concurrentes a aquel proceso selectivo.

Por Resolución de General Jefe de la Jefatura de Enseñanza, de fecha 31 de octubre de 2007, se inadmite la solicitud del interesado; formulado Recurso de alzada, por Resolución de la Subsecretaria de Defensa, de fecha 2 de julio de 2008, se desestima.

Disconforme con estas resoluciones acude a la vía jurisdiccional.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por auto de fecha 27 de mayo de 2009 , se declaró la competencia de esta Sala para conocer del recurso, recibidos los autos en esta Sala y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente, para, una vez recibido, emplazar a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que cumplimentó en un escrito en el que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando una sentencia en la que se reconozca:'... a mi representado la antigüedad en su empleo de oficial desde los resultados por el mismo obtenidos en la convocatoria efectuada al amparo de la resolución 111/97 de 4 de junio.....'.

Dado traslado al Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando una sentencia'por la que se desestime íntegramente el recurso, confirmando el acto administrativo, con expresa condena en costas al actor...'.

Recibido el recurso a prueba, se practicó la que propuesta fue admitida, con el resultado que obra en autos, se concedió a las partes, sucesivamente, el plazo de diez días para que presentaran escrito de conclusiones, lo que efectuaron ratificándose en sus respectivas pretensiones.

Concluso el procedimiento, se señaló para votación y fallo el día 16 de mayo de 2012, en que así ha tenido lugar.

VISTOSlos artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA GIL SAEZ, Magistrado de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El acto administrativo impugnado es la Resolución de la Subsecretaria de Defensa, de fecha 2 de julio de 2008, que desestima el recurso de alzada contra la Resolución del General Jefe de la Jefatura de Enseñanza, de fecha 31 de octubre de 2007, que inadmite la solicitud del recurrente de rectificación de la antigüedad en el empleo que ostenta a la fecha de la convocatoria publicada mediante Resolución 111/97.

La parte actora fundamenta su pretensión en el hecho que participó en la convocatoria de acceso a la Escala Ejecutiva de la Guardia Civil, en la modalidad de plazas reservadas a Suboficiales mayores de 36 años, anunciada por Resolución 111/97, siendo declarado apto, si bien, habiéndose ofertado en su modalidad 145 plazas, no obtuvo plaza al alcanzar en el indicado proceso selectivo la posición NUM000 , cuando en la otra modalidad ofertada, para menores de 36 años, que también era de 145 plazas, lo que hacia un total de 290 plazas, el recurrente obtuvo una puntuación de 83,75 puntos, superando las pruebas físicas, obteniendo con esta puntuación el numero 245 del total de convocados, es decir dentro de numero total de plazas convocadas, por lo que si no se hubiera efectuado distinción entre mayores y menores de 36 años el actor hubiere obtenido plaza; alega que esta distinción es discriminatoria, que por sentencia firme se declaró la nulidad de las bases de la convocatoria, en concreto la Bases 1.1 de la misma, que las indicadas bases de la Convocatoria 111/97, no se ajustan a lo establecido en la norma de aplicación al establecer el sistema de concurso-oposición, cuando debía ser el de concurso, calificado de restringido, haciendo referencia a otros compañeros en similar situación, que al recurrir les ha sido concedido, por lo que con peor puntuación que él, están por delante en el escalafón.

Por la Abogacía del Estado se opone a la pretensión procesal, al estimar que nos encontramos frente a un acto consentido y firme, sin que proceda la extensión de efectos de la Sentencia dictada por la Sala de lo contencioso Administrativo de Navarra de 14 de diciembre de 2000, sin que sean factibles los argumentos expuestos por le actor frente a la firmeza de la resolución administrativa.

SEGUNDO.-En orden a la fundamentación articulada por el actor, en orden a modificar la antigüedad en el empleo que ostenta, a la fecha en que debió entenderse superado el proceso selectivo convocado por Resolución 111/97, su desestimación deviene, en primer termino, porque nos encontramos frente a un acto administrativo firme y consentido, ya que el recurrente no formuló recurso alguno contra las bases de dicha convocatoria, así mismo, frente a la Sentencia dictada por la Sala de Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de fecha 14 de diciembre de 2000 , que declaró nula la base 1.1 de la misma, consta que por auto, de fecha 23 de julio de 2009 , dicho Tribunal denegó la extensión de efectos de la referida sentencia que instó el recurrente, al haberse planteado fuera de plazo. Por tanto, frente al recurrente nos encontramos ante un acto firme y consentido.

En orden a las alegaciones de la prosperabilidad de su recurso, no obstante el carácter firme del acto impugnado, su desestimación deviene por las mismas razones aducidas por la Abogacía del Estado en su contestación a la demanda; así, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de febrero de 2009 , que el actor estima mantiene doctrina aplicable al supuesto de autos, hemos concluir que se refiere a un supuesto distinto, se trata de una petición de aplicación de los efectos de una sentencia, -no, de extensión de efectos de sentencia-, que había declarado aplicable a una convocatoria para ingreso en la Guardia Civil que las plazas no cubiertas en el turno restringido se acumularan al turno libre, que no estaba previsto en las bases de la convocatoria, aunque sí en la normativa reguladora de las pruebas de ingreso, la sentencia del Tribunal Supremo, confirma la sentencia recurrida bajo el argumento, que la Administración había manifestado su voluntad de cubrir la totalidad de las plazas ofertadas; pero estos condicionamientos fácticos no aparecen en el caso de autos, en el que todas las plazas ofertadas por ambas modalidades fueron cubiertas, no consta que la Administración efectuara manifestación de voluntad alguna.

Y en orden a la pretendida infracción del principio de igualdad, frente a sus compañeros que habiendo impugnado las bases de convocatoria, la Administración procedió a reconocerles la antigüedad instada por el actor, ha de tenerse presente que la igualdad lo es ante la ley y ante la aplicación de la ley, siendo un valor preeminente del ordenamiento jurídico y no implica la necesidad de que todos los españoles se encuentren siempre, en todo momento y ante cualquier circunstancia, en condiciones de absoluta igualdad. ( Sentencias 62/1984 , 64/1984 , 49/1985 , 52/1986 , 73/1989 , etc.).

La igualdad sólo puede operar dentro de la legalidad ( Sentencias del Tribunal Constitucional 43/1982 , 51/1985 , 151/1986 , 62/1987 , 40/1989 , 21/1992 , 78/1997 , etc.), no toda desigualdad de trato en la ley o en aplicación de la ley supone una infracción del artículo 14 de la Constitución , sino sólo aquella que introduce una diferencia entre situaciones de hecho que puedan considerarse iguales y que carezcan de una justificación objetiva y razonable.

En consecuencia, la apreciación de una violación del principio de igualdad exige constatar, en primer lugar, si los actos o resoluciones impugnadas dispensan un trato diferente a situaciones iguales y, en caso de respuesta afirmativa, si la diferencia de trato tiene o no una fundamentación objetiva y razonable ( Sentencias del mismo Tribunal 253/1988 , 261/1988 , 90/1989 , 68/1990 , etc.). A efectos de aquella comprobación, es indispensable que quien alega la infracción del artículo 14 de la Constitución , aporte un término de comparación válido, demostrando así la identidad sustancial de las situaciones jurídicas que han recibido diferente trato, lo que corresponde a quien alega la vulneración ( Sentencias del Tribunal Constitucional 307/1993 , 80/1994 , 321/1994 , 11/1995 o 1/1997 , etc.), sin que baste una invocación abstracta genérica e indeterminada ( Sentencias de dicho Tribunal Constitucional 80/1994 o 1/1997 , entre muchas).

Ciertamente, en el supuesto de autos, el termino de comparación no es valido, por cuanto que el transcurso del tiempo ha generado una distinta situación jurídica del recurrente frente a los compañeros con los que pretende asimilarse y ser término de comparación, ya que el recurrente se haya frente a un acto administrativo consentido y firme, -e, incluso, frente a su pretendida la extensión de efectos de la sentencia obtenida por quienes pretende la comparación, ha sido denegada por fuera de plazo-, mientras que los compañeros a quienes pretende su asimilación, han obtenido la misma en cumplimiento de la sentencia que obtuvieron tras su impugnación del acto administrativo ahora cuestionado, por lo que se hayan en distinta situación jurídica.

TERCERO.- De cuanto antecede se deduce la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto sin que, por lo que se refiere a las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, se estimen méritos para hacer expresa imposición a ninguna de las partes procesales.

POR TODO LO EXPUESTO

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Doña Gema Pérez Baviera, en nombre y representación deDon Ernesto ,contra la Resolución de la Subsecretaria de Defensa, de fecha 2 de julio de 2008, que desestima el recurso de alzada contra la Resolución del General Jefe de la Jefatura de Enseñanza, de fecha 31 de octubre de 2007, que inadmite la solicitud del recurrente de rectificación de la antigüedad en el empleo que ostenta a la fecha de la convocatoria publicada mediante Resolución 111/97; por ser dichas resoluciones, en los extremos examinados, conforme a Derecho.

Sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Secretaria Judicial, doy fe.