Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 2136/2009 de 20 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a veinte de junio de dos mil doce.

VISTOpor la Sección Quinta de laSala de lo Contencioso-Administrativode la Audiencia Nacional el recurso contencioso- administrativo número 2.136/2009, promovido porD. Alfonso ,representado por el Procurador de los Tribunales D. Javier Freixa Iruela y asistido por el Letrado D. Antonio Suárez-Valdés González, contra la Resolución de 29 de junio de 2009, de la Ministra de Defensa, que aprueba la ordenación definitiva para el ascenso a Coronel del Cuerpo Militar de Sanidad, habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado, y compareciendo como codemandado D. Eloy , en su propio nombre; cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Previos los trámites oportunos, por Resolución de 29 de junio de 2009, de la Ministra de Defensa, se aprueba la ordenación definitiva para el ascenso a Coronel del Cuerpo Militar de Sanidad correspondiente al ciclo 2009-2010, en la que figura el hoy demandante con el número NUM000 .

Disconforme con dicha ordenación, acude a la vía jurisdiccional.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente, para, una vez recibido, emplazar a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que cumplimentó en un escrito en el que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando una sentencia'por la cual se anule la misma y se reconozca el derecho a esta parte a ser ascendido al empleo de Coronel del Cuerpo Militar de Sanidad, con todos los pronunciamientos añadidos y en su caso con la antigüedad y efectos económicos en su caso correspondientes, con abono de los intereses legalmente establecidos devengados por las cantidades, en su caso, generadas'.

Dado traslado al Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando una sentencia'por la que se declare la inadmisibilidad del presente recurso o en su defecto se desestime e presente recuso, y confirmando la resolución impugnada por ser conforme a Derecho'.

Obra en el proceso nueva demanda y nueva contestación en las que las partes, sustancialmente, mantienen sus alegaciones y pretensiones, sin que el codemandado evacuara el trámite de contestación a la demanda que le fue conferido.

No habiéndose recibido el recurso a prueba, se concedió a las partes, sucesivamente, el plazo de diez días para que presentaran escrito de conclusiones, lo que efectuaron demandante y demandada ratificándose en sus respectivas pretensiones.

Concluso el procedimiento, se señaló para votación y fallo el día 19 de junio de 2012, en el que así ha tenido lugar.

VISTOSlos artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS GIL IBAÑEZ, Presidente de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto contra la Resolución de 29 de junio de 2009, de la Ministra de Defensa, que aprueba la ordenación definitiva para el ascenso a Coronel del Cuerpo Militar de Sanidad correspondiente al ciclo 2009/2010, en la que figura el hoy demandante con el número 44.

El actor, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 92, en relación con el 93, de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar, considera que se han producido distintos'agravios'en su evaluación: genéricos y de tipo particular. Entre los primeros denuncia la aplicación para el ciclo 2009-2010 de la Orden 17/2009 y de la Instrucción 30/2009, lo que vulnera los principios de legalidad, de jerarquía normativa y de irretroactividad de las normas desfavorables, al estimar que se han utilizado dichas normas en procesos iniciados, incluso algunos finalizados; también advierte de la falta de motivación de la evaluación; finalmente estima que se ha producido una valoración inadecuada de los informes personales, discrepando de su forma de elaboración. Respecto de los agravios de tipo particular considera improcedente la detracción de 2 puntos por no haber efectuado las pruebas físicas con anterioridad a la evaluación.

Frente a ello, el Abogado del Estado alega la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo al amparo del artículo 69.c) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción por varias causas; en cuanto al fondo, se apoya en la discrecionalidad técnica de la evaluación, que se ha efectuado conforme a las normas vigentes en el momento, descartando que sea necesario un trámite de audiencia.

SEGUNDO.- Vistos los términos en los que el proceso ha quedado planteado, la primera cuestión que ha de abordarse, aunque el recurrente no se haya referido a ella en su escrito de conclusiones, donde tuvo la oportunidad de hacerlo, es la relativa a la concurrencia de las causas de inadmisibilidad alegadas por el Abogado del Estado al amparo de la letra c) del artículo 69 de la Ley de esta Jurisdicción , relativa a que el recurso'tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación', pues, entiende dicha parte demandada, en primer lugar, que la disconformidad a Derecho de la ordenación definitiva para el ascenso no fue suscitada en vía administrativa y, en segundo lugar, que no hay congruencia entre las pretensiones formuladas en la vía administrativa y en la judicial.

En cuanto a la primera de las causas de inadmisibilidad, se deduce del expediente administrativo, que, trasladada al actor la aprobación de la ordenación para el ascenso, solicitó que se le comunicara'en debida forma'la resolución administrativa que servía de fundamento a dicha comunicación, a lo que se accedió por Resolución de 21 de septiembre de 2009, del Director General de Personal del Ministerio de Defensa, en la que se acordó reconocer el derecho del interesado'a que le sea notificado de manera íntegra y en debida forma el ordenamiento aprobado por la Sra. Ministra de Defensa para el ascenso por el sistema de elección al empleo de Coronel del Cuerpo Militar de Sanidad en el ciclo 2009/2010'. En cumplimiento de esta Resolución, le fue notificada la mencionada ordenación definitiva, haciendo contar que'contra este ordenamiento, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a partir del día siguiente a la fecha de notificación, recurso contencioso-administrativo ante la Sala de dicha índole, de la Audiencia Nacional [...] o, potestativamente, y con carácter previo, recurso administrativo de reposición [...]'.

Siendo esta ordenación, aprobada por la Ministra de Defensa, la que se identificó como impugnada jurisdiccionalmente en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, por lo que, habida cuenta de las propias indicaciones de la Administración y de que los actos de los Ministros en el ejercicio de las competencias que tienen atribuidas, como es el caso, ponen fin a la vía administrativa, según prevé la disposición adicional decimoquinta de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado , se está en el caso de rechazar la concurrencia de indicada causa de inadmisibilidad.

Tampoco se puede acoger la segunda de las causas de inadmisibilidad alegadas por el representante de la Administración, fundada en la misma letra c) del artículo 69 de la Ley de la Jurisdicción , ya que el acto impugnado es susceptible de recurso contencioso-administrativo, aunque hay que reconocer que, bajo la cobertura de esa impugnación, no se pretende en la demanda la alteración de la evaluación sino el reconocimiento del derecho al ascenso al empleo de Coronel, pretensión ésta que, por sí misma, no podría acogerse en este proceso, al exceder su objeto que, delimitado por la actuación administrativa antes referida, ha de quedar limitado a si la ordenación cuya nulidad se postula es conforme a Derecho.

TERCERO.- Antes de examinar las concretas vulneraciones que el actor dice cometidas en la ordenación para el ascenso, conviene realizar algunas precisiones.

Las reglas generales sobre los ascensos se contienen actualmente en la Ley 39/2007, que prevé distintos sistemas: elección, clasificación, concurso o concurso-oposición y antigüedad; en el sistema de elección los ascensos se producen entre aquellos militares más capacitados e idóneos para acceder al empleo superior (artículo 88.2), rigiendo para el ascenso al empleo, entre otros, de Coronel ( artículo 89.1.b ).

La concesión del ascenso se condiciona, entre otros requisitos, al de haber sido evaluado, pues la evaluación para el ascenso tiene por objeto determinar la aptitud o la no aptitud para el mismo y, en su caso, las condiciones de idoneidad y prelación, produciendo efectos en el sistema de elección durante un ciclo de ascensos, cuya duración es de un año (artículo 92.1). En este tipo de evaluaciones para el ascenso por elección se han de especificar las condiciones de prelación e idoneidad de todos los evaluados en cuanto a las facultades y las capacidades profesionales requeridas para el desempeño de los destinos del empleo superior (artículo 93). Además, se encarga al Ministro de Defensa fijar'con carácter general los méritos y aptitudes que deben considerar los órganos de evaluación según la finalidad de ésta, así como los procedimientos y las normas objetivas de valoración', con ciertas indicaciones expresas (artículo 87.3).

En desarrollo de las disposiciones legales se promulgó el Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería, cuya disposición transitoria novena se dedica a las 'evaluaciones para el ciclo de ascensos 2009- 2010', previendo que las mismas'se iniciarán el 1 de mayo y finalizarán antes del 2 de julio de 2009, fecha en la que comenzará el ciclo de ascensos'(apartado 1) y que'las evaluaciones se efectuarán con los criterios de las normas objetivas de valoración que se encuentren vigentes el 1 de mayo de 2009'(apartado 3).

Además, en cumplimiento del artículo 87.3 de la Ley 39/2007 , se aprobó la Orden Ministerial 17/2009, de 24 de abril, por la que se establece el procedimiento y las normas objetivas de valoración de aplicación en los procesos de evaluación del personal militar profesional y, trayendo causa de esta Orden, en lo que aquí interesa, la Instrucción 30/2009, de 14 de mayo, por la que se aprueban las puntuaciones que serán de aplicación en los procesos de evaluación en los Cuerpos comunes de las Fuerzas Armadas.

CUARTO.- El anterior marco sirve para analizar los'agravios'relacionados en la demanda:

a) La primera queja del actor tiene que ver con las disposiciones aplicadas a la evaluación en el ciclo de ascenso 2009-2010.

Con carácter previo conviene distinguir el sistema de ascenso, el ciclo de ascenso y la evaluación para el ascenso, pues, aún estando relacionados con la misma cuestión, la del ascenso, se sitúan en planos distintos. Con esta diferenciación se comprende que el apartado 1 de la disposición transitoria primera de la Ley 37/2009 conserve la aplicación de los sistemas de ascenso de la Ley 17/1999 hasta el 30 de junio de 2009, que el apartado 5 de la disposición transitoria cuarta de la misma Ley 37/2009 diga que el ciclo de ascensos 2009-2010 comienza el 2 de julio de 2009, que la disposición transitoria primera del Real Decreto 168/2009 señale que el Reglamento que aprueba rija los ascensos que se produzcan a partir del 1 de julio de 2009 y que la disposición transitoria novena del Reglamento de evaluaciones fije la realización de las evaluaciones para el ciclo de ascensos 2009-2010 entre el 1 de mayo y el 2 de julio de 2009.

Conforme a la disposición transitoria novena del Reglamento de evaluaciones y ascensos, las evaluaciones para el ciclo de ascensos 2009-2010, además de tener que realizarse, según se acaba de decir, entre el 1 de mayo y el 2 de julio de 2009, debían efectuarse con los criterios de las normas objetivas de valoración vigentes el 1 de mayo de 2009.

La Orden 17/2009, que, a tenor de su apartado primero, punto 1, tiene por finalidad'establecer los méritos, aptitudes, procedimientos y normas objetivas de valoración que se deben considerar en los procesos de evaluación del personal milita profesional', entró en vigor, según su disposición adicional segunda, el mismo día de su publicación en el Boletín Oficial del Ministerio de Defensa, que tuvo lugar el 30 de abril de 2009, por lo que es dicha Orden la que rige la evaluación correspondiente al ciclo de ascensos reseñado, sin que ningún reproche pueda hacerse al respecto.

Esta Orden 17/2009 derogó expresamente la anterior Orden reguladora de las evaluaciones, la Orden 84/2002, de 2 de mayo, aludida en la disposición transitoria primera del Reglamento de evaluaciones para mantener su vigencia temporalmente, esto es, hasta la aprobación de la referida Orden 17/2009. Nótese que la disposición transitoria primera del Reglamento menciona otras Órdenes que han tenido mayor o menor vigencia según se han ido aprobando las Órdenes en desarrollo de la Ley 37/2009 que las han sustituido.

De lo que antecede resulta claro que las evaluaciones para el ascenso en el ciclo 2009-2010 se regían por la Orden 17/2009.

Pero el problema se traslada también por el actor a la Instrucción 30/2009, de 26 de mayo, por la que se aprueban las puntuaciones que serán de aplicación en los procesos de evaluación en los Cuerpos Comunes de las Fuerzas Armadas, pues es de fecha posterior a la prevista en la disposición transitoria novena del Reglamento de Evaluaciones . Sin embargo, hay que destacar que la regla de la indicada disposición transitoria novena se limita a'los criterios de las normas objetivas de valoración', que son los contenidos en la Orden 17/2009, pues la Instrucción no recoge ninguno al limitarse a concretar aspectos de esos criterios predeterminados, sobre la base de la habilitación contenida en la disposición final primera de la repetida Orden 17/2009.

En consecuencia, ninguna irretroactividad indebida ni vulneración de los principios de legalidad y de jerarquía normativa cabe apreciar en la aplicación de la Orden 17/2009 y de la Instrucción 30/2009.

b) También aduce el recurrente que la resolución impugnada está falta de motivación, infringiéndose el artículo 93.2 de la Ley 39/2007 .

Ahora bien, el artículo 93.2 de la Ley 39/2007 no dice lo que el recurrente reproduce en la demanda, ya que la transcripción que hace es del artículo 94.2 siguiente de la misma Ley , que se refiere a las'evaluaciones para el ascenso por clasificación', no a las del'ascenso por elección', que son las reguladas por el citado artículo 93.2 y las que aquí interesan. Además, la exigencia de motivación requerida por el artículo 94.2 -no aplicable, se insiste, al supuesto de autos- se circunscribe a la'no aptitud de los evaluados para el ascenso', sin que el actor haya sido declarado no apto para el ascenso.

En todo caso, ha de tenerse en cuenta que, como ha declaró esta Sección en Sentencias precedentes (así, Sentencia de 9 de junio de 2010 -recurso contencioso-administrativo 1.484/2008 -),'en materia de procesos selectivos, no rigen los principios generales sobre la motivación de los actos administrativos, conforme alartículo 54.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico delas Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sino que se realizará con arreglo a las normas que regulan la convocatoria, y concretamente, en los ascensos por el sistema de elección, la simple resolución acordando el ascenso está suficientemente motivada precisamente por las razones de escoger al más capacitado y al más idóneo para el ascenso, por lo que se considera que no existe dicha falta de motivación toda vez que las puntuaciones que reflejan las mismas traen causa directa en los méritos acreditados documentalmente por los aspirantes, sobre los cuales se ha desplegado la discrecionalidad técnica del órgano de selección, la Junta de Evaluación, y en vista de la documentación presentada otorga una puntuación, y en base a la cual se determina quien asciende y quien no'. Cabe precisar a este respecto que consta en el expediente administrativo la puntuación obtenida por el recurrente, individualizada en relación con cada elemento de valoración, que implicaba la obtención del puesto 48 de 67 evaluados, pero que,'tras un estudio de detalle del resultado, la Junta Permanente decidió por unanimidad utilizar las facultades que prevé el apartado quinto, punto 6, de la O.M. 17/2009, de 24 de abril, lo que supuso que el Teniente Coronel [...] obtuviese una puntuación definitiva de 150,2 puntos, quedando clasificado en el puesto 44 de 67 evaluados', que es el lugar que se propuso por la Junta Superior del Cuerpo Militar de Sanidad y se asumió en la Orden recurrida.

c) La siguiente alegación del actor consiste en entender que se ha producido una valoración inadecuada de los Informes Personales de Calificación.

Los informes personales de calificación constituyen uno de los elementos que integran el historial militar del funcionario militar, teniéndose en cuenta en la evaluación para el ascenso al empleo inmediato superior. Así, a tenor de la Orden 17/2009, los elementos de valoración'cualidades de carácter profesionales','cualidades personales'y'prestigio profesional y capacidad de liderazgo'se determinan sobre dichos informes personales de calificación.

Según ha advertido esta Sección en ocasiones anteriores (entre otras, Sentencia de 4 de noviembre de 2009 -recurso contencioso-administrativo 412/2008 -), la realización de estos informes se encomendaba al jefe directo del interesado, conforme a conceptos predeterminados por el Ministro de Defensa, a quien incumbía determinar el sistema general de los informes personales de calificación, común para todos los militares de carrera, y el nivel jerárquico de los jefes directos de los interesados que debían realizarlos y a los Jefes de los Estados Mayores del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire quienes podían proponer las condiciones específicas para cada Cuerpo o Escala de su respectivo Ejército. De la regulación sobre estos informes se resalta que la calificación de cada uno de los apartados que integra el informe anual de un concreto funcionario militar reúne los caracteres de un informe emitido por su superior jerárquico, frente al cual la Ley establecía como consecuencia jurídica'que el afectado puede efectuar alegaciones, que se unirán al expediente, y el afectado deberá ser orientado sobre su competencia y forma de actuación profesional en los apartados que obtenga calificación negativa'. Sin embargo, también se ha resaltado en pronunciamientos precedentes (a título de ejemplo, Sentencias de 25 de mayo de 2000 - recurso contencioso- administrativo 599/1998-, de 13 de julio de 2000 - recurso contencioso-administrativo 142/1999-, de 6 de marzo de 2003 - recurso contencioso-administrativo 1.082/2001 - o de 23 de noviembre de 2005 - recurso contencioso-administrativo 21/2004 -) que'la comunicación íntegra de los Informes Personales no es obligatoria, y no sólo porque, como todos los informes, constituyen actos de trámite -en nuestro caso del procedimiento de evaluación-, sino también porque su publicidad resulta afectada por la normativa sobre secretos oficiales contenida en la Ley 9/1968, de 5 de abril, modificada por la Ley 48/1978, de 7 de octubre, ya que la Orden de 28 de mayo de 1997 establece el carácter confidencial de dichos informes y su sujeción a las normas de protección de documentos oficiales, constando que, por Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 1986, dictado al amparo de la Ley de Secretos Oficiales, se ha atribuido la clasificación de «reservados» a esos informes personales'.

Partiendo de lo que se acaba de exponer, han de rechazarse las imputaciones efectuadas por el recurrente, pues, por un lado, se ciñe a la regulación de los informes personales contenida en la vigente Ley 37/2009, olvidando la normativa anterior, sin que los informes evacuados de acuerdo con las reglas anteriores sean nulos; por otro lado, las incorrecciones en las que, a su juicio, se ha incurrido, ofrecen un alto grado de imprecisión, debiendo recordarse en este punto que la configuración de la jurisdicción contencioso-administrativa impide una investigación inquisitorial del proceso de evaluación, debiendo centrarse en las concretas infracciones del ordenamiento jurídico en que haya podido incurrir la específica actuación administrativa combatida. En este sentido, ninguna denuncia concreta al respecto se realiza por el actor, que centra su esfuerzo argumental en desvirtuar genéricamente la forma de elaboración de los informes personales elaborados con anterioridad a la Ley 37/2009, pero regidos por otra normativa que parece querer obviarse por el demandante.

d) El último argumento del recurrente, que califica de particular, frente al carecer genérico de los anteriores, reprocha la detracción de 2 puntos por no haber efectuado las pruebas físicas con anterioridad a la evaluación.

Atendida la valoración efectuada por la Junta Permanente, obrante en el expediente administrativo, se advierte que se han puntuado los elementos consistentes en las cualidades profesionales y las personales, el prestigio profesional, la trayectoria profesional, el expediente académico, los cursos, los destinos y las recompensas. No figura, por tanto, ninguna puntuación, y menos negativa, por el elemento'pruebas físicas, resultados de reconocimientos psicofísicos y bajas laborales'-tampoco por'sanciones'-, lo que supone el rechazo de la referida alegación.

Por otro lado, cabe precisar que la Orden 17/2009 prevé la reducción de 2 puntos en las evaluaciones para el ascenso por el sistema de clasificación, que no es el caso, pues para el sistema de elección la merma sólo puede alcanzar 0,5 puntos, y ello por'la no superación de las pruebas físicas exigibles', supuesto distinto de la no realización, que es lo invocado por el demandante.

QUINTO.- De cuanto antecede se deduce la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto sin que, por lo que se refiere a las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, se estimen méritos para hacer expresa imposición a ninguna de las partes procesales.

POR TODO LO EXPUESTO

Fallo

Con desestimación de las causas de inadmisibilidad alegadas por el Abogado del Estado,DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal deD. Alfonsocontra la Resolución de 29 de junio de 2009, de la Ministra de Defensa, que aprueba la ordenación definitiva para el ascenso a Coronel del Cuerpo Militar de Sanidad, por ser dicha Resolución, en los extremos examinados, conforme a Derecho.

Sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Secretaria Judicial, doy fe.