Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso:0002175/2019
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:15505/2019
Demandante:D. Lorenzo
Procurador:SRA. HUERTA CAMARERO, PILAR
Demandado:MINISTERIO DE DEFENSA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. JOSE LUIS GIL IBAÑEZ
S E N T E N C I A Nº :
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO Dª. MARGARITA PAZOS PITA
Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
Madrid, a tres de febrero de dos mil veintiuno.
Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso contencioso-administrativo número 2175/2019, promovido por la procuradora de los tribunales Dª. Pilar Huerta Camarero, en representación de D. Lorenzo, con la asistencia letrada de D. Lorenzo David Ruiz Fernández, contra la resolución de 19 de septiembre de 2019, del Subsecretario de Defensa, actuando por delegación de la Ministra de Defensa, que desestimó el recurso de alzada deducido contra la resolución 762/06219/19, de 12 de abril, del General del Aire Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire, por la que se asignan los destinos correspondientes a las vacantes de libre designación anunciadas en la resolución 762/03885/19, de 6 de marzo, del General Jefe del Mando de Personal de dicho Ejército, declarando desierta la solicitada por el interesado. Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Gil Ibáñez, Presidente de la Sección.
Antecedentes
PRIMERO.- Por resolución 762/03885/19, de 6 de marzo, del General Jefe del Mando de Personal del Ejército del Aire, se efectuó una publicación de vacantes de carácter periódico, entre ellas la número 00332, Segundo Escuadrón de Apoyo al Despliegue Aéreo en Morón de la Frontera (Sevilla), que fue solicitada por el ahora demandante.
Por resolución 762/06219/19, de 12 de abril, del General del Aire Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire, se asignaron los destinos correspondientes a la referida convocatoria, declarando desierta la referida vacante número 00332.
Deducido por el interesado recurso de alzada, fue desestimado por resolución de 19 de septiembre de 2019, del Subsecretario de Defensa, actuando por delegación de la Ministra de Defensa.
SEGUNDO.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente.
Por auto de 17 de enero de 2020, confirmado en reposición por auto de 17 de febrero siguiente, se denegó la acumulación o ampliación del recurso contencioso-administrativo a la resolución de 3 de octubre de 2019, del Subsecretario de Defensa, actuando por delegación, que desestimó el recurso de alzada deducido contra la resolución 762/14105/19, de 3 de septiembre, por la que se adjudica al interesado una vacante de carácter extraordinario, convocada por resolución 762/13046/19, de 2 de agosto.
Dado traslado del expediente a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando se 'dicte Sentencia en la que: 1º.- Se declare la anulabilidad de las resoluciones impugnadas en base al Fundamento de Derecho V de esta demanda al no existir fundamentación alguna al declarar desierta la vacante objeto de litis. (Se solicita sólo la anulabilidad y no la nulidad) para no perjudicar a terceros y a la propia Administración de la que forma parte el actor, todo ello sin que esto sea óbice de declarar la necesidad de que quienes «dirigen la Administración» deben someter sus decisiones al imperio de la ley con expresa imposición de costas. 2º.- Declarada la anulabilidad de las Resoluciones impugnadas y acreditada la idoneidad del actor para cubrir la vacante declarada desierta se acuerde indemnizarle en la cuantía de 439,20.- € en concepto de diferencia de los complementos asignados en su posterior destino y los que debió recibir en la vacante declarada desierta'.
Dado traslado al Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando se 'dicte sentencia por la que se desestime el presente recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente'.
Denegado, por innecesario, el recibimiento del proceso a prueba, se concedió a las partes, sucesivamente, el plazo de diez días para que presentaran escrito de conclusiones, lo que efectuaron ratificándose en sus respectivas pretensiones.
Concluso el procedimiento, se señaló para votación y fallo el día 2 de febrero de 2021, en el que así ha tenido lugar.
Fundamentos
PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la resolución de 19 de septiembre de 2019, del Subsecretario de Defensa, actuando por delegación de la Ministra de Defensa, que desestimó el recurso de alzada deducido contra la resolución 762/06219/19, de 12 de abril, del General del Aire Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire, por la que se asignan los destinos correspondientes a las vacantes de libre designación anunciadas en la resolución 762/03885/19, de 6 de marzo, del General Jefe del Mando de Personal de dicho Ejército, declarando desierta la vacante número 00332, Segundo Escuadrón de Apoyo al Despliegue Aéreo en Morón de la Frontera (Sevilla), que había sido solicitada por el ahora actor.
En la demanda se pretende que se anulen las resoluciones impugnadas y, acreditada la idoneidad del actor para cubrir la plaza declarada desierta, se le indemnice en la diferencia económica correspondiente a complementos percibidos y a percibir. Para sostener estas pretensiones se relacionan los antecedentes de interés, destacando la ausencia de motivación de la declaración de desierta de la vacante solicitada, que estaba siendo cubierta por el recurrente, que también cumplía las condiciones exigidas para su cobertura, estando ante un requisito, el de la motivación, que es plenamente exigible en el supuesto de autos, apoyándose en un pronunciamiento judicial y en un precedente de la propia Administración, que, en un supuesto que reputa idéntico, estimó parcialmente el recurso de alzada deducido en su día, tras lo que se hace referencia a las vicisitudes posteriores y a los perjuicios causados por la adjudicación, además de a las consecuencias derivadas del traslado forzoso de que luego ha sido objeto. En la fundamentación jurídica se insiste en la falta de motivación, que 'ha causado una auténtica indefensión', desarrollando varios argumentos al respecto, y en la procedencia de la indemnización por daños y perjuicios.
En la contestación a la demanda se mantiene que la resolución impugnada resulta conforme a Derecho, habida cuenta de los preceptos que cita, reguladores de los destinos de libre designación y de los criterios mantenidos por esta Sala, sin que se aprecie ninguna ilegalidad, señalando, en cuanto a la motivación, que 'es constante la jurisprudencia que viene a señalar que en la asignación de una vacante de libre designación no es exigible la justificación de la valoración subjetiva que lleva a la no adjudicación a un determinado solicitante', como resulta de una sentencia de esta Sala, advirtiendo de que no se podría asignar la vacante cuestionada al recurrente ni reconocer el derecho a su asignación -lo que no se ha pretendido en la demanda-.
SEGUNDO.- Vistos los términos en los que el proceso ha quedado planteado, resulta necesario precisar que no se está ante un supuesto en el que se adjudica un vacante de libre designación a uno de los solicitantes con preferencia sobre los demás, sino ante la declaración de desierta de la vacante solicitada por quien estaba ocupando dicha plaza.
En todo caso, en el supuesto de autos consta que, en el recurso de alzada formulado por el interesado, se emitió un informe, el 31 de mayo de 2019, por la Dirección de Personal del Ejército del Aire, limitado a indicar el carácter de libre designación de la vacante de referencia y lo dispuesto en el artículo 14 del Reglamento de destinos del personal militar profesional, aprobado por Real Decreto 456/2011, de 1 de abril, si bien la Asesoría Jurídica General, en informe de 10 de junio siguiente, además de entender procedente la desestimación de la solicitud de suspensión, propuso 'remitir el expediente al Mando de Personal del Ejército del Aire, a fin de que por el órgano que corresponda, se expongan las razones por las que las vacantes que cita el interesado han quedado desiertas, a pesar de cumplir los requisitos exigidos para su cobertura', lo que se cumplimentó mediante informe de 27 de junio de 2019, en el que, tras exponer determinados preceptos aplicables, se entendió que, 'En definitiva, corresponde al General del Aire Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire, tras valorar los méritos y capacidades concurrentes en cada uno de los solicitantes de dicha vacante, y en uso de dicha potestad discrecional que tiene reconocida para la asignación de vacantes de esta naturaleza (Libre Designación), determinar su asignación al que considere más idóneo para su desempeño. En el presente caso, aquella Autoridad no ha considerado que los peticionarios de la vacante recurrida fueran los más idóneos para la adjudicación de la misma, por lo que de acuerdo con el establecido en el artículo 14.2 del Reglamento de Destinos del Personal Militar Profesional , se declaró desierta mediante la correspondiente resolución'.
La resolución administrativa del recurso de alzada advierte de que el interesado 'Basa, fundamentalmente, su pretensión en que cumple con los requisitos de la vacante y considera que la resolución no está motivada porque resulta idóneo para ser el adjudicatario de la misma'(segundo antecedente de hecho) y, con cita de diversas normas y de la sentencia de esta Sala de 20 de abril de 2016 -recurso 271/2015- (primer fundamento de Derecho), entiende que 'la asignación de una vacante de libre designación no debe ajustarse a unos criterios concretos, como puede ser el de antigüedad, la valoración de una serie de méritos, sino al cómputo de todas las circunstancias que determinen la mayor idoneidad de uno de los candidatos. Hay que señalar, como ha reconocido una doctrina jurisprudencial ya consolidada, por ejemplo en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 21 de octubre de 2015 , que el nombramiento para cargo de libre designación constituye un supuesto específico y singular dentro de la categoría de los actos discrecionales, consistiendo la singularidad en que tales nombramientos se basan en la existencia de un motivo de confianza, que solo puede ser apreciado por la autoridad que verifica el nombramiento, a la vista de las circunstancias que entiende que concurren en el solicitante para llegar a ocupar el puesto, o para seguir desempeñándolo. Así la Sentencia citada considera que ««la no designación de la vacante fue 'por no estimarlo conveniente para desempeñar dicho puesto', lo que supone que la autoridad competente tuvo en cuenta las circunstancias, características y dotes profesionales del solicitante, que valoradas y apreciadas configuraron la declaración de no idoneidad, sin que lo manifestado en relación a la capacidad de los solicitantes de otras vacantes sirva como argumento para la impugnación de la no concesión de la plaza por él solicitada»'(segundo fundamento de Derecho), por lo que se desestima dicho recurso de alzada.
TERCERO.- La lectura de lo que se acaba de exponer en el fundamento anterior revela la insuficiencia de la motivación exigible a la actuación administrativa de la clase de la que ahora se analiza, por dos principales razones.
En primer lugar, los criterios de esta Sección -que no son 'jurisprudencia'- en cuanto a la cobertura de esta clase de plazas se han ido matizando progresivamente de la mano de los pronunciamientos del Tribunal Supremo -que sí pueden llegar a constituir 'jurisprudencia'- y de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el sistema de libre designación como modo de provisión de un puesto de trabajo en el ámbito funcionarial, siendo un claro exponente de ello la sentencia de la Sección de 23 de enero de 2019 -recurso 328/2017-, posterior a las que se citan por la Administración tanto en el recurso de alzada como en la contestación a la demanda.
Esta sentencia de 23 de enero de 2019 califica de 'insuficiente'la motivación ofrecida para haber declarado desierto un puesto de libre designación. Esta motivación consistía, en aquel caso, en la mera invocación de que'De conformidad con lo dispuesto en dicho artículo [8.2 del Real Decreto 456/2011 de 1 de abril ] la autoridad facultada decidió no asignar la vacante impugnada al recurrente, por no estimarlo conveniente para desempeñar dicho puesto'concluyéndose por la Administración que '[...] en uso del ejercicio de discrecionalidad que tiene reconocida la Autoridad competente para la asignación de vacantes de libre designación, ésta no ha considerado que el hoy recurrente sea idóneo para ocupar la vacante solicitada por aquél'. La insuficiencia resulta de que, según se dice en la sentencia citada, ' Esta contestación indirecta no sólo no informa sobre el juicio de idoneidad del JEME -o del General Jefe del Mando de Personal del Ejército de Tierra al tener la competencia delegada-, sino que se limita a reproducir el contenido de la norma, que la resolución recurrida vuelve a transcribir, lo que impide conocer las razones de la decisión de dejar desierto el puesto, más allá de la mera confianza', que, salvando las mínimas diferencias existentes, es lo que también sucede en el presente caso.
En un sentido similar, en la más reciente sentencia de esta Sección de 7 de octubre de 2020 -recurso 341/2018- se recoge lo expuesto por el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de julio de 2020 -recurso 243/2018- en relación con las características del procedimiento de nombramiento de puestos de libre designación y la discrecionalidad que opera en esta materia. Dice nuestro Alto Tribunal, con cita de sus sentencias de 30 de abril de 2019 -recurso 117/2017- y de 9 de junio de 2020 -recurso 1195/2018- que 'esta forma de provisión de puestos de trabajo confiere a la Administración un amplio margen de decisión en el que, desde luego, juega la discrecionalidad técnica, la cual debe ser respetada al someterla al control jurisdiccional. No obstante, esa misma jurisprudencia no deja de poner de relieve que el ejercicio de toda discrecionalidad administrativa es compatible con la fiscalización judicial del respeto a los elementos reglados que la circundan y con el examen de los que se han llamado aledaños de la decisión final. Y destaca, asimismo, que esa discrecionalidad ha de respetar siempre el límite que el artículo 9.3 de la Constitución impone a los poderes públicos: el de la interdicción de la arbitrariedad. De igual modo, señala que, a fin de que sea posible determinar el correcto ejercicio de las potestades discrecionales, ha de ir acompañado en supuestos como este de una motivación suficiente en términos de mérito y capacidad y de lo requerido en la convocatoria para su valoración y control', añadiendo que 'En definitiva, la idoneidad para el puesto la aprecia libremente el órgano competente, juicio que debe ponerse en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto caracterizado por esa especial responsabilidad que justificó su clasificación como de libre designación y ese libre juicio de idoneidad es lo que integra la idea de confianza en que el designado realizará un buen desempeño del puesto'y concluyendo que, 'En todo caso, el ejercicio de tal potestad discrecional queda sujeta al deber general de motivar, conforme al artículo 35.1.i) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas '.
La aplicación de lo que antecede conduciría ya a la estimación de la pretensión se anulabilidad contenida en la demanda, pero cabe añadir un segundo razonamiento que todavía revelaría más la procedencia de la estimación.
CUARTO.- Y es que, en segundo lugar, hay que tener en cuenta que, como se destaca en la demanda, la propia Administración demandada ha mantenido un criterio totalmente diferente del que ahora expresa en un supuesto muy similar al presente, precisamente en observancia de lo expuesto en la citada sentencia de esta Sección de 23 de enero de 2019.
Así, el documento acompañado a la demanda -que no se ha puesto en duda en la contestación- es la resolución de 4 de septiembre de 2019 -15 días antes de la que aquí se impugna-, del mismo Subsecretario de Defensa, también actuando por delegación de la Ministra de Defensa, que da respuesta a un recurso de alzada interpuesto por otro Comandante del Ejército del Aire contra la resolución 762/06219/19 de 12 de abril, que asigna las vacantes anunciadas en la resolución 762/03885/19, que son las mismas resoluciones de referencia en este proceso, si bien en relación con la declaración de desiertas de las vacantes números 00334 y 00384, pues, en este asunto, la vacante declarada desierta es la número 00332.
Pues bien, en dicha resolución de 4 de septiembre de 2019 la propia Administración considera que en el recurso de alzada el interesado planteó la falta de motivación, por lo que la Asesoría Jurídica General de la Defensa 'instó a los Órganos competentes del Ejército del Aire a que se indiquen las causas apreciadas en el recurrente para no asignarle las vacantes debidamente publicadas que se han dejado desiertas, significándose que aquél esgrime como causa principal de su defensa la ausencia de motivación por parte de la Administración Militar', señalando que 'A este respecto, mediante informe de 5 de julio de 2019 de la Subdirección de Gestión de Personal del Ejército del Aire, nuevamente sólo se hace referencia a los antecedentes administrativos producidos, la normativa aplicable y el hecho de que la Autoridad competente no ha apreciado que el recurrente fuera idóneo para ocupar las vacantes publicadas', lo mismo que, según se ha reseñado antes, ha sucedido en el caso de autos.
Sin embargo, a diferencia de la resolución de 19 de septiembre de 2019 ahora recurrida, que desestima el recurso de alzada del interesado, en la de 4 de septiembre anterior, que se acaba de identificar, la Administración militar, aún reconociendo que 'El debate principal que subyace en el presente recurso de alzada consiste en determinar si la Administración Militar tiene que efectuar una sucinta motivación a la hora de declarar desierta una vacante debidamente publicada, en la que existen peticionarios que prima facie reúnen todos los requisitos exigidos en la publicación', invoca algunos preceptos que también son referidos en la contestación a la demanda (segundo fundamento de Derecho), para continuar exponiendo que:
'III. A la vista de los preceptos normativos anteriores no podemos desconocer el reciente criterio judicial adoptado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en su Sentencia de 23 de enero de 2019, Rec. 328/2017 , la cual versa sobre un asunto idéntico al presente, indicándose en la misma lo siguiente:
«Siguiendo el criterio de esta sentencia constitucional de que la libre designación supone en su apreciación una evidente connotación de discrecionalidad o, si se prefiere (...) un cierto margen de libertad (...) no cabe arbitrariedad en su ejercicio y es imprescindible una motivación suficiente según el art. 35. 1. i) de la Ley 39/2015 .
Motivación que también debe exigirse en el ámbito de los destinos militares al tratarse de actos de la Administración General del Estado (...) debiendo quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte».
Esta Sentencia igualmente sostiene que las contestaciones indirectas que se limitan a reproducir el contenido de la norma no satisfacen el presupuesto del juicio de idoneidad necesario para dar debido cumplimiento a la motivación requerida al efecto, pues mediante esta forma de proceder se impiden conocer las verdaderas razones de la decisión adoptada, esto es, declarar desierta una vacante.
Pues bien, en el presente supuesto nos encontramos ante un supuesto idéntico al tratado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, toda vez que el recurrente reúne todos los requisitos exigidos en la publicación de las vacantes y, sin embargo, las mismas han sido declaradas desiertas y, a mayor abundamiento, en este estado procesal se ha instado en diversas ocasiones al Ejército del Aire a que indicase las causas apreciadas en el recurrente para no asignarle las vacantes declaras desiertas por carecer de la idoneidad necesaria, no ofreciéndose una respuesta razonada al respecto, limitándose a reproducir sencillamente la normativa aplicable, sin indicación alguna del juicio de idoneidad efectuado para decidir que carece de la idoneidad requerida.
IV.- Llegados a este punto, en el presente supuesto la ausencia de motivación constituye un defecto de forma que comporta la anulabilidad del acto administrativo, al contravenirse lo estipulado en el art. 35.1 .i) de la LPACAP, en relación con lo dispuesto en el art. 48.2 de la misma Ley, toda vez que no se ha subsanado el vicio contenido en el acto recurrido.
Por ello, en aplicación de lo sostenido en el art. 119.2 de la LPACAP, procede estimar parcialmente el recurso de alzada interpuesto, en el sentido de anularse la Resolución 762/06219/19, de 12 de abril, del General del Aire JEMA, en cuanto al hecho de declarar desiertas las vacantes número 00334 y 00384 anteriormente referidas convocadas por la Resolución 762/03885/19, de 6 de marzo, del General Jefe del Mando de Personal, debiéndose retrotraer el procedimiento, a los efectos de que se motive debidamente por la Autoridad competente, el haber declarado desierta dichas vacantes, así como que se motive igualmente la idoneidad del recurrente, todo ello para facilitar posteriormente el correspondiente control jurisdiccional de legalidad por parte de los Órganos Jurisdiccionales competentes.'
Por todo lo cual se estima parcialmente el recurso de alzada allí interpuesto en los términos indicados, a diferencia de lo que ha ocurrido en el supuesto de autos, sin que se haya justificado el diferente criterio adoptado en situaciones sustancialmente iguales, ni tampoco se haya dicho nada al respecto en la contestación a la demanda.
QUINTO.- De cuanto antecede se sigue la estimación de la pretensión contenida en la demanda de anulabilidad de los actos impugnados, pero con la consecuencia señalada en la sentencia de la Sección de 23 de enero de 2019 y por la propia Administración en la resolución de 4 de septiembre de 2019, a saber, la retroacción del procedimiento a fin de que se motive por la autoridad competente 'la decisión adoptada en cuanto a la idoneidad del solicitante y la declaración de desierta de la vacante'.
Pasando al examen de la pretensión indemnizatoria, la misma tiene como presupuesto que el actor debería haber seguido en la plaza que venía ocupando, que fue la convocada y, a pesar de optar a la misma, declarada desierta, siendo destinado con posterioridad a otro destino en el que percibía un complemento específico algo menor, aludiendo a la procedencia de declarar su idoneidad para ocupar aquella vacante desierta.
Es decir, se viene a dar por hecho que la vacante declarada desierta le tenía que haber sido adjudicada y que no procedía el traslado que tuvo que realizar, tratándose de meras hipótesis habida cuenta de la mera anulación de los actos impugnados y de la consecuencia anudada a todo ello, por lo que la referida pretensión ha de ser desestimada.
SEXTO.- En cuanto a las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, no procede su expresa imposición a ninguna de las partes procesales, dada la estimación parcial que ha de realizarse del recurso contencioso-administrativo.
POR TODO LO EXPUESTO
Fallo
ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Lorenzocontra la resolución de 19 de septiembre de 2019, del Subsecretario de Defensa, actuando por delegación de la Ministra de Defensa, que desestimó el recurso de alzada deducido contra la resolución 762/06219/19, de 12 de abril, del General del Aire Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire, por la que se asignan los destinos correspondientes a las vacantes de libre designación anunciadas en la resolución 762/03885/19, de 6 de marzo, del General Jefe del Mando de Personal de dicho Ejército, declarando desierta la solicitada por el interesado, actos que ANULAMOS por ser contrarios al ordenamiento jurídico, con retroacción del procedimiento a fin de que se motive por la autoridad competente la decisión adoptada en cuanto a la idoneidad del solicitante y la declaración de desierta de la vacante; desestimando la pretensión indemnizatoria de la parte demandante.
Sin hacer expresa imposición de costas a alguna de las partes procesales.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.
