Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso:0000219/2018
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:03054/2018
Demandante:D. Jesús María
Procurador:SRA. NIETO BOLAÑO, RAQUEL
Demandado:MINISTERIO DE DEFENSA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSE LUIS GIL IBAÑEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Dª. MARGARITA PAZOS PITA
Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
Madrid, a diecinueve de junio de dos mil diecinueve.
Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso contencioso-administrativo número 219/2018, promovido porD. Jesús María , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Raquel Nieto Bolaño y asistido por el Letrado don José Guerrero Guerrero, contra la Resolución de fecha 27/04/2018 emitido por el General Jefe del Estado Mayor del Ejército (JEME), por la que se desestima el recurso interpuesto contra la resolución de fecha 27/12/2017 emitida por el General Director de Personal. Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y asistida por el Abogado del Estado. Cuantía: indeterminada.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES, Magistrado de la Sección.
Antecedentes
PRIMERO.-La parte indicada interpuso, con fecha de 22 de mayo 2018 el presente recurso contencioso-administrativo que, admitido a trámite y reclamando el expediente administrativo, fue entregado a dicha parte actora para que formalizara la demanda.
SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda, a través del escrito presentado en fecha de 25 de julio de 2018, en el que, después de alegar los hechos y fundamentos jurídicos que consideró aplicables, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos administrativos impugnados.
TERCERO.-De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado quien, en nombre y representación de la Administración demandada, contestó a la demanda mediante escrito presentado el 30 de octubre de 2018 en el que, tras los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución impugnada.
CUARTO.-Po r auto de fecha 31 de octubre de 2018, no se recibió el recurso a prueba al remitirse el recurrente a lo actuado en el expediente administrativo, y mediante providencia de esta Sala de fecha 30 de abril de 2019, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 18 de junio de 2019, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la resolución de fecha 27/04/2018 emitido por el General Jefe del Estado Mayor del Ejército (JEME), por la que se desestima el recurso interpuesto contra la resolución de fecha 27/12/2017 emitida por el General Director de Personal.
El recurrente fundamenta su impugnación en los siguientes motivos:1)Que por resolución delgada del Ministro de Defensa de fecha 07/07/2015 dictada por la Excma. Subsecretaria de Defensa y notificada al recurrente el 28/07/2015 por la que se acordó:'El pase del CABO 1º DON Jesús María , a la situación administrativa de SUSPENSIÓN DE FUNCIONES CON CESE EN EL DESTINO, por razón del Sumario 23/08/14 del Juzgado TMT nº 23 de Almería, que se le sigue.'de acuerdo con el art. 111 del Ley 39/2007 de la Carrera Militar . Contra dicha resolución se interpuso en tiempo recurso de reposición contra dicha resolución siendo el tenor de la resolución recurrida la desestimación. Así por la resolución 562/11468/15 emitida por el General Director de Personal con fecha 13/08/2015 publicada en el BOD núm. 162 de 20/08/2015, el compareciente destinado en la USAC 'Cervantes' de Granada paso a la situación administrativa de Suspensión de Funciones con cese en el destino mencionado, por el periodo como se ha dicho de SEIS MESES. No obstante, por Resolución 562/07117/16 (BOD Núm. 100 de fecha 24/05/2016), se le asignó destino con carácter forzoso en la Academia General Básica de Suboficiales de Tremp (Lérida). Que como consecuencia de la incoación del expediente para la determinación de aptitudes psicofísicas, de acuerdo con el art. 21.3 de la Ley 39/2007 d el Carrera Militar (LCM), por resolución 562/02663/17 BOD Núm. 39 de 17/02/2017), cesó en su destino en la Academia General Básica de Suboficiales, quedando en la situación de Servicio Activo no destinable a disposición del MAPER. Por resolución de la Ministra de Defensa 562/17313/17 (BOD Núm. 236 de 28/11/2017) se acordó no declarar la insuficiencia de condiciones psicofísicas, ni la limitación para ocupar determinados destinos y por tanto, su continuidad en la situación de servicio activo y pendiente de asignación de destino. Que con fecha 30/11/2017 el recurrente solicito la ejecución parcial de la Sentencia 48/2016 del Tribunal Militar Territorial Segundo de Sevilla de 23 de noviembre al no ser firme la misma por ser recurrida por una de las partes condenadas ante la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, por la que se le absolvía de los cargos que se le imputaban, en el sentido de que se le repusiera en el destino de la USAC del Acuartelamiento Cervantes de Granada, destino del fue cesado, como consecuencia de la medida cautelar administrativa de suspensión funciones por el periodo de seis meses. 2) La resolución que se recurre, aun siendo estimatoria, el sentido de la misma es todo lo contrario, pues es evidente que es totalmente perjudicial para el recurrente, pues la misa obvia, que el recurrente perdió el destino como consecuencia de la incoación DE OFICIO del expediente para la determinación de aptitudes psicofísicas, expediente que a la postre, vino innecesario al no diagnosticar dolencia alguna y por ende declararlo APTO SIN LIMITACIONES para el servicio sin limitación alguna, para estos procesos temporales existen los reconocimientos no periódicos de acuerdo con la remisión del art. 83 y el 121.1 de la LCM, a los arts. 7 y 8.2 del Real Decreto 944/2001 por el que se aprueba el Reglamento para la determinación de la aptitud psicofísica del personal de las Fuerzas Armadas, pues como se puede comprobar, en el art. 8.2 de este reglamento si la dolencia no está estabilizada y por tanto, no es irreversible. No obstante, y aunque la apertura del expediente fuera como es, discutible, por el resultado del mismo, como consecuencia de la incoación del mencionado expediente el recurrente cesó en el destino de la AGBS por la apertura de expediente psicofísico por resolución 562/02663/17 (BOD Núm. 39 de 24 de febrero de 2017), quedando pendiente de asignación de destino en la localidad de residencia, por resolución 56/17313/17 (BOD Núm. 236 de 5 de diciembre del 2017), en virtud del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas incoado al recurrente, que por resolución de la Ministra de Defensa se acuerda no declarar la insuficiencia de condiciones psicofísicas ni limitación para ocupar determinados destinos. No obstante, la sentencia por la que se absolvía al recurrente antes mencionada ha devenido firme, por la Sentencia Núm. 117/2017 emitida por la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo de fecha 23 de noviembre , por tanto, y notificada a esta parte el 12/01/2018, es a partir de la fecha de notificación de la presente sentencia que da firmeza a la STMT-Sevilla Núm. 48/2016 de 23 de noviembre , cuando se ha de reponer profesional y económicamente al recurrente, como expresa el art. 111.5 de la LCM. En ningún momento se le ha ofrecido en legal forma al recurrente, la reposición en su destino ni existe constancia de ello, ni puede efectuarse hasta que la sentencia como se ha dicho antes devenga firme y el criterio que se sigue en el art. 111.5 se lleve a puro efecto. Suplica se proceda a la reposición efectiva en su destino de la USAC 'Cervantes' de Granada, que ostentaba el recurrente antes de que pasara a la situación administrativa de suspensión de funciones el 20/08/2015 como consecuencia del procesamiento en el Sumario 23/08/14 del Juzgado TMT nº 23 de Almería, y absuelto por STMT-Segundo Núm. 48/2016 de 23 de noviembre, la cual ha devenido firme por STS Núm. 117/2017 de fecha 23 de noviembre ; reposición que se ha de efectuar con lo efectos económicos y profesionales inherentes a dicha situación. Sin Costas de acuerdo con lo expuesto en el punto seis de los Fundamentos de Derecho.
El Abogado del Estado apoya los argumentos de la resolución impugnada, alegando que en vía administrativa el Sr. Jesús María solicitó que se procediera a reponerle en el destino que tenía en la USAC (Unidad de Servicios de Acuartelamiento), Cervantes, en Granada, que ostentaba antes de que pasara a la situación de suspensión de funciones. Por resolución de 27 de diciembre de 2017, que constituye el objeto del presente recurso, se acordó reponer al interesado en su puesto en la USAC Cervantes, desde el 21 de agosto de 2015, hasta el 25 de febrero de 2017. Contra esta resolución se recurrió en alzada por el actor, y contra la resolución de ese recurso de alzada se ha interpuesto el recurso contencioso administrativo que nos ocupa en este momento. Alega que se ha aplicado correctamente el artículo 111.5 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre de la Carrera militar. Por la resolución de 27 de diciembre de 2017, que constituye la base de este pleito, se produjo la reversión de la situación del interesado, y por ello se le repuso en sus derechos profesionales y económicos desde el día 21 de agosto de 2015 hasta el 25 de febrero de 2017, disponiéndose que durante todo ese periodo se le tuviera como destinado en la USAC Cervantes. La actual pretensión del Sr. Jesús María busca que el retorno a su destino en el año 2015 se produzca de forma directa, obviando los efectos del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas, sin tener en cuenta lo establecido en el artículo 121 de la ya citada Ley 39/29007 , bajo el epígrafe genérico de, 'Insuficiencia de condiciones psicofísicas'.Por todo ello, la actuación posterior de cese en el destino por el inicio de expediente de insuficiencia de condiciones es conforme a Derecho, por lo que no cabe admitir la pretensión del recurrente de que se eliminen estos efectos posteriores, y cuya generación se habría producido igual estuviera el actor destinado en el primer destino indicado en Granada, o en cualquier otra plaza.
SEGUNDO.- Los hechos sobre los que se sustenta la resolución impugnada son los siguientes:
1.º- Por Resolución 562/11467/15, de 13 de agosto (BOD nº 162, 20 de agosto), dictada por el General Director de Personal, el interesado pasó a la situación de suspenso en funciones con cese en el destino (que en ese momento era la USAC'Cervantes'),quedando adscrito en la Subdelegación de Defensa en Granada, todo ello en base a resolución de la Subsecretaria de Defensa, adoptada en virtud del artículo 111 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar.
2º.- Por Sentencia dictada por el Tribunal Militar Segundo, de 23 de noviembre de 2016 , el interesado fue absuelto de un delito contra la hacienda militar.
3º.- Por Resolución del General Director de Personal, dictada por delegación, de 17 de febrero de 2017 (BOD nº 39 de 24 de febrero) el interesado cesó en su destino en virtud del artículo 121 .3 de la Ley 39/2007 , esto es, por la incoación de un expediente de aptitudes psicofísicas, quedando a disposición de la Subdelegación de Defensa de Granada.
4º.- El interesado, solicitó con fecha de 30 de noviembre de 2017, la reposición de su destino antes de la suspensión de funciones, cual era en la USAC'Cervantes',al igual que el abono de los derechos profesionales y económicos pertinentes.
5º.- Por Resolución 562/17313/17, de 28 de noviembre (BOD nº 236) se acordó no declarar respecto al interesado la insuficiencia de condiciones psicofísicas, ni la limitación para ocupar determinados destinos, quedando pendiente de asignación de destinos.
6º.-Por Resolución del General Director de Personal de 27 de diciembre de 2017 (notificada el 9 de enero de 2018), se acordó reponer al interesado en su puesto en la USAC'Cervantes'desde el 21 de agosto de 2015 hasta el 25 de febrero de 2017, fecha en la que le fue incoado el expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas.
7º.-Con fecha de 24 de enero del corriente, el interesado interpone recurso de alzada frente a la antedicha resolución, manifestando, en esencia, lo siguiente: -Que la resolución combatida no ha cumplimentado lo dispuesto en el artículo 111.5 de la Ley 39/2007 . -Que existe falta de motivación, procediendo la anulación de la resolución recurrida.
8º.- Por resolución de fecha 27/04/2018 emitido por el General Jefe del Estado Mayor del Ejército (JEME), se desestima el recurso interpuesto contra la resolución de fecha 27/12/2017 emitida por el General Director de Personal; y que es objeto del presente recurso.
TERCERO.-En la resolución de fecha 27 de diciembre de 2017, se acordó reponer al interesado en su puesto en la USAC Cervantes, desde el 21 de agosto de 2015, hasta el 25 de febrero de 2017, declarando:
'ESTIMAR lo solicitado por el cabo 1º LOG Jesús María y reponerlo en su puesto de la USAC Cervantes a efectos profesionales y económicos con fecha de efectos de 21 de agosto de 2015 hasta la fecha de 25 de febrero de 2017 en la que, en virtud del expediente incoado de insuficiencia de condiciones psicofísicas, pasó a la situación de servicio activo no destinable a disposición del General Jefe del Mando de Personal del Ejército de Tierra'.
La resolución de fecha 27 de abril de 2018, que desestima el recurso de alzada, se sustenta en el Informe de Asesoría, en el que se distingue: por una parte, la suspensión de funciones, que se acordó conforme al procedimiento establecido y en razón al procesamiento del interesado por el delito por el que venía acusado, de conformidad con el artículo 111 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre de la Carrera Militar . Y por otra, la aplicación de los beneficios previstos en el apartado 5 del citado artículo 111 de la Ley 39/2007 , según el cual:
'En caso de sobreseimiento del procedimiento, sentencia absolutoria o terminación del procedimiento disciplinario sin declaración de responsabilidad, será repuesto ensudestino si a su derecho conviniere, recuperarásusituación en el escalafón correspondiente y elascensoque hubiera podido corresponderle. El tiempo transcurrido en dicha situación le será computableatodos los efectos'.
Cumpliendo este mandato legal, se repuso al recurrente en sus derechos profesionales y económicos desde el 21 de agosto de 2015 hasta el 25 de febrero de 2017, disponiéndose además que se le considera como destinado en la USAC 'Cervantes' durante el citado periodo.
CUARTO.- El recurrente, pese a la estimación de su solicitud, suplica se proceda a la reposición efectiva en su destino de la USAC 'Cervantes' de Granada, que ostentaba el recurrente antes de que pasara a la situación administrativa de suspensión de funciones el 20/08/2015 como consecuencia del procesamiento en el Sumario 23/08/14 del Juzgado TMT nº 23 de Almería, y absuelto por STMT-Segundo Núm. 48/2016 de 23 de noviembre, la cual ha devenido firme por STS Núm. 117/2017 de fecha 23 de noviembre ; reposición que se ha de efectuar con lo efectos económicos y profesionales inherentes a dicha situación, es decir, solicita el retorno a su destino en el año 2015 se produzca de forma directa.
En esta petición, el recurrente obvia la existencia del procedimiento de insuficiencia de condiciones psicofísicas, iniciado el 25 de febrero de 2017, y que, entre los efectos que produce, está el previsto en el artículo 121.3 de la Ley 39/2007 , que dispone:
'Siel afectadoesun militar que mantiene una relación de servicios de carácter temporal, en el momento en que la insuficiencia citada en el apartado 1 se presuma definitiva o transcurrido seis meses desde que le fue apreciada o al finalizar el compromiso que tenga firmado,seiniciará elexpediente que se determina en el artículo anterior. El afectado cesará en su destino, si lo tuviere, y mantendrá la misma situación administrativa, prorrogándose, en su caso, el compromiso hasta la conclusión del referido expediente'.
Como puede apreciarse, concurren en el presente supuestos, normativas distintas, cuya aplicación producen efectos distintos pero no excluyentes.
En este sentido, el artículo 18, 'Destinos de los militares a los que se les ha instruido un expediente para determinar si existe insuficiencia de condiciones psicofísicas' , del Real Decreto 456/2011, de 1 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de destinos del personal militar profesional, aplicable al caso, establece:
'(...).
2. El militar que como consecuencia del resultado de un expediente para determinar si existe insuficiencia de condiciones psicofísicas haya sido declarado útil y apto para el servicio y el que haya sido declarado útil con limitación para ocupar determinados destinos sin ser dicha limitación consecuencia del servicio, tendrán derecho preferente para ocupar las vacantes, adecuadas a su condición psicofísica, que se asignen por concurso de méritos o antigüedad en las relaciones de puestos militares, del Ejército o cuerpo común de pertenencia, correspondientes a unidades ubicadas en el mismo término municipal que su última unidad de destino en territorio nacional. Este derecho se mantendrá durante seis meses desde la resolución del expediente, no pudiendo ser destinado forzoso hasta la finalización de dicho periodo.
Si durante la tramitación del expediente para determinar si existe insuficiencia de condiciones psicofísicas, el militar ascendiese al empleo superior y como consecuencia de este ascenso le hubiese correspondido el cese en el destino que ocupaba en la fecha de inicio del expediente, perderá el derecho preferente a que se hace referencia en el párrafo anterior.
Tampoco disfrutará de este derecho preferente el militar que en el momento de inicio del citado expediente no estuviera ocupando un destino.'
Este precepto ha sido cumplido, tomando como referencia aquél destino al que se le reconoce el retorno.
En definitiva, la resolución posterior por la que se acordó el cese en el destino, motivado por el inicio de expediente de insuficiencia de condiciones, se dictó conforme a la normativa específica que lo regula, con los efectos derivados de dicha declaración, y la Administración ha procedido conforme a Derecho, al compaginar los efectos derivados de cada una de las resoluciones, es decir, la de la 'suspensión' y la del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas, habiéndose repuesto al recurrente en sus derechos profesionales y económicos desde el 21 de agosto de 2015 hasta el 25 de febrero de 2017, y disponiendo, además, que se le considere como destinado en la USAC 'Cervantes' durante el citado periodo.
Por ello, siendo la situación jurídica del recurrente distinta a la producida en el citado período, debido a los efectos desencadenados por el inicio del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas, la resolución impugnada ha respetado la normativa citada, estimando la solicitud del recurrente de reposición en su destino, que era el efecto derivado de la finalización y resolución del primer expediente de suspensión de funciones.
Así las cosas, procede la desestimación del recurso en todos sus argumentos, sin que se aprecie, en consecuencia, la infracción de principio constitucional alguno.
QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , han de imponerse las costas a la parte que ve rechazadas sus pretensiones.
Por lo expuesto,
Fallo
DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo formulado por la Procuradora de los Tribunales, doña Raquel Nieto Bolaño, en nombre y representación de don Jesús María , contra la resolución de fecha 27/04/2018 emitido por el General Jefe del Estado Mayor del Ejército (JEME), por la que se desestima el recurso interpuesto contra la resolución de fecha 27/12/2017 emitida por el General Director de Personal, y DECLARAMOS que dicha resolución es conforme a Derecho; con expresa imposición de costas a la parte demandante.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.
