Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 220/2010 de 24 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a veinticuatro de octubre de dos mil doce.

La Salaconstituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso-administrativo número 220/2010 interpuesto porD. Jacobo ,representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Raquel Gómez Sánchez, contra la Orden 431/00761/10, de 21 de enero por la que el Excmo. Sr. Ministro de Defensa declara desierta la vacante de libre designación nº NUM000 (UME -AGRUPACIÓN DE MEDIOS AÉREOS (TORREJÓN DE ARDOZ), convocada por resolución 431/18151/09 de 12 de noviembre.

Antecedentes

PRIMERO.- Planteado por el recurrente recurso ante esta Sala, donde fueron registrados y admitidos a trámite en providencia de 5 de marzo de 2010. Recibidos los autos en este Tribunal, admitido el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para que formalizase la demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito presentado el 1 de junio de 2010, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos, termina solicitando que se dicte sentencia por la que se suplica a la SALA:

Declare la nulidad de la Orden 431/18151/2009, de 12 de enero de 2010, dictada por la Subsecretaría de Defensa por ser contrarias a Derecho, debiendo declarar la procedencia de la asignación de la vacante NUM000 publicada por Resolución 431/18151/2009, a mi mandante, con el reconocimiento de todos los efectos inherentes a dicha declaración.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado en el que, tras formular las alegaciones que estimó procedentes, solicita el dictado de sentencia desestimando el recurso y confirmando la resolución impugnada por ser ajustada a derecho.

TERCERO.- La cuantía del recurso se fijó como indeterminada. Recibido el juicio a prueba, se practicaron sólo aquellas que fueron admitidas.

CUARTO.-Finalmente quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación, fijándose al efecto el día 23 de octubre de 2012, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. DON ANGEL NOVOA FERNANDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, tras un repaso normativo a la regulación de los destinos de libre designación y a la motivación de los actos administrativos, de modo sistemático aduce en su demanda que:

a) De cuantos preceptos se han señalado, se observa que, efectivamente, la Administración cuenta con facultad de discrecionalidad a la hora de tomar sus decisiones, o si se quiere con un grado de libre apreciación y valoración de méritos de cada aspirante a la vacante, sin embargo, esta facultad, no está exenta de limitaciones, por cuanto se exige, 'resolución motivada', de manera que se justifiquen las causas que han llevado a tomar una decisión como la que aquí se cuestiona, y de la que, descendiendo al supuesto de autos, a todas luces, resulta huérfana la Orden recurrida y objeto de controversia. Es decir, que la libre valoración con la que puede contar la Administración no la libra de atender con objetividad los intereses generales como finalidad última de la decisión administrativa y todo ello, dentro del marco jurídico preestablecido.

b) Esta falta de motivación supone para el recurrente una situación de indefensión, que incluso implica que la Resolución impugnada incurre en un supuesto de nulidad de pleno derecho.

c) Así las cosas, la denegación de la vacante al único peticionario existente y la declaración de la misma como desierta obedece a causas muy alejadas de la facultad de discrecionalidad de la Administración. En este sentido, a la Administración demandada, no se le ha pasado por alto la condición que mi mandante tiene como Presidente de la Asociación Unificada de Militares Españoles (AUME), circunstancia que ha pesado a la hora de tomar la decisión y que ha significado que la actuación administrativa se haya alejado del margen de discrecionalidad con que cuenta, convirtiendo su decisión en una clara vulneración del articulo 14 de la CE .-

SEGUNDO.-La vigente Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, al regular la clasificación de los destinos, dispone en su articulo 100, apartado 1 ' Los destinos, según su forma de asignación, son de libre designación, de concurso de méritos y de provisión por antigüedad ', definiendo en su apartado 2 los destinos de libre designación, al decir: 'Son destinos de libre designación aquellos para los que se precisan condiciones profesionales y personales de idoneidad, que apreciará discrecionalmente la autoridad facultada para concederlos entre los que cumplan los requisitos exigidos para el puesto, recabando previamente la información que sea necesaria sobre las citadas condiciones. Reglamentariamente se establecerán los criterios para determinar los puestos que por sus especiales exigencias y responsabilidad deben cubrirse por este procedimiento'.

Al recurrente no se le asignó la vacante de libre designación que ahora demanda pese a ser el único solicitante, y se hizo en aplicación del articulo 10 del Real Decreto 431/2002 de 10 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento de Destinos del Personal Militar Profesional, vigente al tiempo de los hechos, que establece en su articulo 10 :

2. Las vacantes publicadas y no asignadas se declararán desiertas mediante la correspondiente resolución.

E Tribunal Supremo en sentencias (STS Sección 7ª, de 12 de noviembre de 1991 , 10 y 11 de enero de 1997 , y 13 de junio de 1997 entre otras) ha venido afirmando que'el nombramiento para cargo de libre designación constituye un supuesto específico y singular dentro de la categoría de los actos discrecionales, consistiendo la singularidad en que tales nombramientos se basan en la existencia de unmotivo de confianza, quesolo puede ser apreciado por la autoridad que verifica el nombramiento, a la vista de las circunstancias que entiende que concurren en el solicitante para llegar a ocupar el puesto, o para seguir desempeñándolo; Y si estima que ya ha desaparecido esta confianza o se han perdido la circunstancias anteriores, a lo largo del desempeño, en cuyo caso, libremente podrá decretar el cese'.

'Y elloes así sin estar sometido al requisito formal de hacer una exposición expresa de los motivos en virtud de los cuales se ha preferido a una persona en lugar de a otra, o por lo que se ha perdido la confianza por la autoridad en el ya designado, de modo que las razones que llevaron a la autoridad competente a decretar el cese de actor en el puesto de libre designación, deben considerarse implícitas en la declaración de cese, y desde luego referidas a la pérdida de confianza de la autoridad que lo nombró y que lo cesó, fundada en la creencia de que aquel ya no mantenía las condiciones de idoneidad técnicas para el desempeño de las funciones'( sentencia del TS de 24 de mayo de 1995 ).

En orden a lamotivaciónno olvidemos que en los nombramientos o ceses en destinos de libre designación esta Sección de modo reiterado ha establecido, en entre otras, en Sentencia de 16 de noviembre de 2005, recurso 83/2005 y Sentencia de 16 de diciembre de 2009, apelación 162/2009, que ' El Tribunal Supremoensentencias de 10y11 de enero de 1997señala que 'cuando la ley delimita los cargos de libre designación, esta haciendo posible que la Administración ejerza su potestad organizatoria, nombrando para los puestos de dicha clase a la persona en quien la autoridad competente estima que concurren las condiciones necesarias para el desarrollo de los fines públicos que persigue y que le ofrece una especial confianza para ello'. A sensu contrario, la declaración de desierta de la vacante ahora cuestionada, lleva implícito, que al haber sido pedida por el recurrente, además peticionario único, la Autoridad administrativa competente, a la vista del estudio de las solicitudes y posterior propuesta emitida por elJefe de la Unidad, declara en definitiva 'la no idoneidad para el cargo' sin que pueda entrar a esta Sala entrar a valorar el juicio de valor emitido por la autoridad que ha dictado dicha resolución, al tratarse de una facultad discrecional.En efecto, en fase de prueba se ha remitido informe por el Coronel Jefe del Área de Gestión de Personal, que en lo que aquí interesa dice:

'La designación del personal seleccionado para ocupar un destino en las vacantes de libre designación, o la denegación en su caso, se realiza usando una aplicación informática denominada Módulo de Gestión de Vacantes y Destinos (GVD), dependiente del Sistema de Información de Personal de Defensa. En esta aplicación, y durante el tiempo que dispone la Unidad para la elección de los solicitantes de una vacante, se determina un orden de preferencia asignando el nº '01' al elegido, en el apartado dedicado a tal fin, y en caso de que no se requiera asignar una vacante a un solicitante, se introduce una 'N'. (Se adjunta copia impresa. Documento nº 3).

Este proceso lo ejecuta el órgano correspondiente del Jefe de la Unidad con competencia para proponer a quien considera discrecionalmente que reúne las condiciones profesionales y personales de idoneidad (artículo 100.2 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre de la Carrera Militar) y es previo a la resolución de los destinos'.

TERCERO.-Por todo lo anteriormente expuesto, se ha de rechazar el recurso formulando y declarar ajustada a derecho la resolución sancionadora impugnada, , sin que se aprecie temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes a los efectos previstos en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción en materia de costas procesales.

VISTOSlos preceptos citados y demás normas de procedente aplicación.

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel presente recurso contencioso-administrativo interpuesto porD. Jacobo ,representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Raquel Gómez Sánchez, contra la Orden 431/00761/10, de 21 de enero por la que el Excmo. Sr. Ministro de Defensa declara desierta la vacante de libre designación nº NUM000 (UME AGRUPACIÓN DE MEDIOS AÉREOS (TORREJÓN DE ARDOZ), convocada por resolución 431/18151/09 de 12 de noviembre y declarar las mismas conforme a derecho; sin hacer expresa imposición de las costas de este proceso.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en la forma acostumbrada, el mismo día de la fecha. Doy fe.