Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 2207/2009 de 04 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a cuatro de julio de dos mil doce.

VISTOpor la Sección Quinta de laSala de lo Contencioso-Administrativode la Audiencia Nacional el recurso contencioso- administrativo número administrativo número 2207/2009, promovido por Don Raúl , asistido por el Letrado Don Segismundo Navarro Jiménez, contra la desestimación presunta por silencio administrativo, de los recursos de alzada interpuestos contra la Resolución 562/09422/09 de 18 de junio, del General de Ejército JEME, que establece la integración a la Escala de Suboficiales del Cuerpo General del personal de la Escala de Suboficiales del Cuerpo General y del Cuerpo de Especialistas y la Resolución 564/10431/09, de la misma Autoridad, por la que se declara la aptitud para el ascenso al empleo superior de los Oficiales y Suboficiales que relaciona por el sistema de clasificación; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado; cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- De conformidad con lo establecido en la disposición tercera de la Instrucción 23/2009, de 30 de abril, de la Subsecretaria de Defensa que se dictan normas para la coordinar el procedimiento para la aplicación de lo establecido en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 39/2007, por Resolución 562/07423/09, de 14 de mayo, se publican las ordenaciones provisionales de las Escalas de Oficiales y de Suboficiales del Cuerpo General del Ejercito de Tierra, de conformidad con la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar . El recurrente formula alegaciones a la misma.

Por Resolución 562/09422/09, de 18 de junio, del General de Ejercito JEME, se procede a la incorporación a la Escala de Suboficiales del Cuerpo General, de acuerdo a la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , el personal de la Escala de Suboficiales, del Cuerpo General de las Armas y del Cuerpo de Especialistas, que se relaciona. El recurrente formula recurso de alzada contra esta Resolución.

Por Resolución 564/10431/09, de 6 de julio, del General de Ejercito JEME, una vez finalizadas las evaluaciones para el ascenso, para el ciclo 2009/2010, por el sistema de clasificación, conforme a lo establecido en el articulo 94 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar y en el articulo 24 del reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería, aprobado por el Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero , se declara la aptitud para el ascenso al empleo superior de los Oficiales y Suboficiales que relaciona, aprobándose el orden de clasificación que se establece. El recurrente formula recurso de alzada contra la misma que es desestimado por la Resolución de la Subsecretaria de Defensa, de fecha 7 de mayo de 2010, a la que no se amplia el recurso.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente, para, una vez recibido, emplazar a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que cumplimentó en un escrito en el que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando se dicte sentencia:'...acuerde declarar la nulidad de las resoluciones mencionadas, o con carácter subsidiario a la anterior acuerde la anulación del proceso de evaluación por desconocer cómo se han aplicado las normas objetivas de evaluación, a fin de no incurrir en el vicio de desviación procesal, sin que proceda la condena en costas y junto con todo aquello que sea inherente y/o accesorio a tal declaración y resulte procedente en Derecho'.

Dado traslado al Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando una sentencia'por la que se desestime íntegramente el recurso deducido, confirmando el acto administrativo impugnado'.

No habiéndose recibido el proceso a prueba, se concedió a las partes, sucesivamente, el plazo de diez días para que presentaran escrito de conclusiones, lo que efectuaron ratificándose en sus respectivas pretensiones.

Concluso el procedimiento, se señaló para votación y fallo el día 3 de julio del presente año, en que así tuvo lugar.

VISTOSlos artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL NOVOA FERNANDEZ, Magistrado de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso contencioso administrativo se dirige contra la desestimación presunta por silencio administrativo, de los recursos de alzada interpuestos por el recurrente contra la Resolución 562/09422/09 de 18 de junio, del General de Ejército JEME, que establece la integración a la Escala de Suboficiales del Cuerpo General del personal de la Escala de Suboficiales del Cuerpo General y del Cuerpo de Especialistas y la Resolución 564/10431/09, de la misma Autoridad, por la que se declara la aptitud para el ascenso al empleo superior de los Oficiales y Suboficiales que relaciona por el sistema de clasificación.

El actor fundamenta su pretensión esencialmente en discrepar de la integración de los Cuerpos Generales y del Cuerpo de Especialistas que ha dispuesto la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , integración que omite cualquier motivación, se infringe la proporcionalidad con ventajas para quienes proceden de los cuerpos generales en las Escalas de Suboficiales, que esta norma genera una retroactividad en claro perjuicio de los integrantes del Cuerpo de Especialistas e infringe el principio de confianza legitima, hace referencia a que la resolución expresa no da respuesta a sus alegaciones y yerra en su fundamentación e indica la improcedencia de evaluar con el mismo patrón situaciones distintas de quienes proceden del cuerpo de especialistas frente a los miembros de los cuerpos generales, y así mismo discrepa del sistema de clasificación para el ascenso, alegando la ausencia de respeto al control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica, el desconociendo de los interesados de sus IPEC,s.

Por la Abogacía del Estado de opone a la pretensión procesal, alegando que las objeciones expuestas por el actor han de residenciarse en la Ley, más que a la concreta actuación administrativa, por cuanto lo que se impugna es el sistema de clasificación para el ascenso que ha determinado la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, manifiesta que no existe infracción del principio de igualdad, la corrección jurídica de la reconfiguración de las Escalas de suboficiales, sin que existan derechos adquiridos en los funcionarios afectados, ni se haya infringido el principio de confianza legítima.

SEGUNDO.- La Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre de la Carrera Militar , al regular la 'Constitución de cuerpos y escalas', para su adecuación a lo dispuesto en la misma y en concreto para la integración en el Cuerpo General de cada Ejercito de los procedentes del Cuerpo General y del Cuerpo de Especialistas que establecía la legislación anterior, dispone en su apartados 1 y 2:

'1. Hasta el 30 de junio del año 2009 se mantendrán los cuerpos y escalas de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas y a partir de esa fecha permanecerán para los supuestos previstos en esta disposición. El 1 de julio de ese año se constituirán los cuerpos y escalas definidos en esta ley con arreglo a lo que se dispone en los siguientes apartados.

2. Se incorporarán a las nuevas escalas los miembros de las Fuerzas Armadas que se encuentren en cualquier situación administrativa, salvo en la de reserva. Quienes estén en situación de reserva permanecerán en sus escalas de origen hasta su pase a retiro. También permanecerán en sus escalas de origen los que, según lo previsto en los apartados siguientes, renuncien a la incorporación a las nuevas escalas o no superen el curso de adaptación al que se refiere esta disposición'.

Y en concreto, respecto de los Suboficiales, el apartado 8, dispone:

'Los miembros de las escalas de suboficiales de los cuerpos generales y de especialistas se incorporarán el 1 de julio del año 2009 a las nuevas escalas de suboficiales de los cuerpos generales de cada Ejército, según su empleo y antigüedad. En caso de igualdad en la antigüedad se ordenarán de forma proporcional a los efectivos de los de la misma antigüedad de cada una de las procedencias.'.

Por la parte actora se discrepa de esta integración efectuada por la Ley 39/2007, a cuyo fin el Tribunal Constitucional ha declarado que'el legislador cuenta con un amplio margen de discrecionalidad a la hora de configurar el 'status' del personal que presta sus servicios en las Administraciones Públicas'( Sentencias 7/1984, de 25 de enero , 99/1984, de 5 de noviembre , 148/1986, de 25 de noviembre , o 57/1990, de 29 de marzo , entre otras), debiendo tenerse presente la existencia de'un margen de actuación suficientemente amplio a la hora de concretar organizativamente esos 'status'. Ello queda puesto de manifiesto en especial cuando se trata de resolver situaciones particulares que precisen, por razones de transitoriedad o especialidad, una adecuación o actualización de regímenes'( Autos 1.268/1987, de 10 de noviembre , y 1.053/1988, de 26 de septiembre, entre otros , y Sentencia 57/1990, de 29 de marzo ), como aquí ocurre, ya que no puede obviarse que se está ante una disposición emanada del legislador, no de la Administración, por más que ésta deba aplicarla.

Como acertadamente alega la Abogacía del Estado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la materia, con ocasión de otras integraciones de cuerpos o escalas efectuadas en aplicación de la Ley 17/1989, de 19 de julio, reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional, en Sentencia 28 de septiembre de 2001 , al decir: 'En cuanto a la impugnación que, como primer motivo de casación, pero sin cita del concreto precepto de laLJCA que ampara ese motivo, dirige el actor contra la Ley 27/1989, Disposición Adicional 11.1en relación con el principio de igualdad ante la Ley cabe decir que conforme alart. 163y161.1.a) ambos de la Constituciónyart. 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, la jurisdicción contencioso- administrativa carece de competencia para decidir por sí sobre la validez de la Ley 17/1989. Todo lo más podría plantear una cuestión de inconstitucionalidad, si se le suscitaran dudas sobre la constitucionalidad de esa norma, lo que no acontece desde la perspectiva del principio de igualdad que alega el actor para fundar el reproche, ni desde algún otro, pues el trato que la Disposición Adicional 11.1 da a sus destinatarios para realizar la integración, conjugando el empleo y orden de escalafón que tengan los componentes de las escalas integradas en la de origen en el momento de la integración, y el tiempo de servicios cumplidos desde el acceso a la misma, no contradice el principio constitucional de igualdad delart. 14 de la Constituciónpues aparece establecida con criterio de generalidad y abstracción para todos los componentes de esas escalas y la comparación que el recurrente hace con otras regulaciones legales posteriores o anteriores, no puede servir de fundamento a su pretensión invalidatoria, ya que tiene declarado elTribunal Constitucional -sentencias 128/89,129y103/1984,70/83-, que la sucesión de normas -en este caso el invocado régimen de la Ley 61/67, Ley 31/1990, de 27 de diciembre - no puede hacerse equivalente a una desigualdad de trato temporal ni constituye, en sí misma, infracción delartículo 14 de la Constitución. Sin duda porque establecer nuevos regímenes estatutarios pertenece a la soberanía del legislador que no quede obligado por las anteriores regulaciones. Tampoco puede servir a esos efectos la invocación del anterior sistema de computo en función de la escala inicial de origen, que se establece, según el actor'.

Y continua esta Sentencia diciendo: 'La alegada vulneración delart. 14 de la Constituciónla funda el actor en la posición que el interesado tenía bajo la vigencia de la normativa anterior, o en comparación con la que se establece para otros Cuerpos militares distintos, o en otras regulaciones posteriores o anteriores. Pero estas alegaciones no son estimables, en cuanto que no existe un derecho adquirido que permita a los funcionarios mantener indefinidamente inalterada su situación anterior, pues la condición estatutaria del funcionario la sujeta a las variaciones que el Legislador o la Administración introduzca a través de normas de rango suficiente. Y porque, en relación a esos otros Cuerpos y regímenes, es de aplicación al caso lo que se ha expuesto en el fundamento anterior para rechazar el posible planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad de laLey 17/89, Disposición Adicional 11,1por motivos similares'.

TERCERO.-Razones que conducen a la desestimación de las pretensiones relativas a la Resolución 564/09422/09, en cuanto la Resolución 564/10431/09, de 6 de julio, del General de Ejército JEME, en ella se dispone que una vez finalizadas las evaluaciones para el ascenso, para el ciclo 2009/2010, por el sistema de clasificación, conforme a lo establecido en el articulo 94 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar y en el articulo 24 del reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería, aprobado por el Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero , se declara la aptitud para el ascenso al empleo superior de los Oficiales y Suboficiales que relaciona, aprobándose el orden de clasificación que se establece.

Hemos de manifestar que el recurso se dirige, más que contra un aspecto concreto de esta resolución, contra la adopción del sistema de clasificación para el ascenso al empleo inmediato superior del actor, es decir, al empleo de Brigada.

Pero este sistema dimana de la propia Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, en cuanto que en su articulo 88 define el sistema de clasificación como aquel en que ' Los ascensos se producirán por el orden derivado de un proceso de evaluación ' añadiendo el articulo 89.1 f ), que el ascenso a Brigada o a Subteniente se efectuara por el sistema de clasificación, y el artículo 94 al regular las 'Evaluaciones para el ascenso por clasificación', dispone:'1. Serán evaluados para el ascenso por el sistema de clasificación quienes reúnan o puedan reunir, antes del inicio del ciclo de ascensos las condiciones establecidas en el art. 90 y se encuentren en las zonas de escalafón que para cada empleo y escala determinen los Jefes de Estado Mayor del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire. Por orden del Ministro de Defensa, previo informe del Jefe de Estado Mayor del Ejército correspondiente, se establecerá para cada período cuatrienal de plantillas el máximo y el mínimo de la relación entre el número de evaluados en cada ciclo y el de vacantes previstas, concretándolos para cada empleo y escala. 2. Lasevaluaciones indicarán la aptitud o, motivándola, la no aptitud de los evaluados para el ascenso y analizarán las condiciones de prelación e idoneidad en cuanto a las facultades y capacidades profesionales requeridas para el desempeño de los destinos del empleo superior, que determinarán la clasificación de los evaluados. La evaluación, una vez informada por el Consejo Superior correspondiente, será elevada al Jefe de Estado Mayor del Ejército respectivo, quien teniendo en cuenta además su propia valoración, declarará en primer término la aptitud o no aptitud de los evaluados para el ascenso y aprobará su orden de clasificación.'.

En consecuencia los motivos del recurso exceden del ámbito objetivo de conocimiento de este Tribunal, al pretender impugnar el contenido de la Ley, en base a supuesta infracción del principio de igualdad, que ha sido rechazada anteriormente, y la existencia de unos pretendidos derechos adquiridos dimanantes de la legislación anterior, a cuyo fin reiterada jurisprudencia, tiene declarado que los derechos adquiridos, por definición, sólo pueden ser derechos subjetivos o situaciones jurídicas individualizadas de poder concreto cuando hayan ingresado en el patrimonio de la persona que los detenta, y no sólo a consecuencia de la existencia de una norma objetiva, sino a través de un acto jurídico singular que los confiere, no entrañando meras posibilidades o expectativas y siempre nacidos y constituidos durante la vigencia de dichas normas jurídicas (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1989 , de 20 de febrero , de 11 y de 31 de mayo , de 5 de junio o de 2 de julio de 1.990 ), lo que aquí no ocurre.

Finalmente, la pretendida infracción del principio de confianza legitima no puede ser aceptada, como hemos dicho en sentencias precedentes sobre similar cuestión, baste a titulo de ejemplo las Sentencias de 11 de septiembre de 2008, recurso 441/2007 y 21 de enero de 2009, recurso 457/2007 , '... el principio de confianza legítima no garantiza la perpetuación de la situación existente; la cual puede ser modificada en el marco de la facultad de apreciación de las instituciones y poderes públicos para imponer nuevas regulaciones apreciando las necesidades del interés general'.

CUARTO.-De cuanto antecede se deduce la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto sin que, por lo que se refiere a las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, se estimen méritos para hacer expresa imposición a ninguna de las partes procesales.

POR TODO LO EXPUESTO

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Raúl , asistido por el Letrado Don Segismundo Navarro Jiménez, contra la desestimación presunta por silencio administrativo, de los recursos de alzada interpuestos contra la Resolución 562/09422/09 de 18 de junio, del General de Ejército JEME, que establece la integración a la Escala de Suboficiales del Cuerpo General del personal de la Escala de Suboficiales del Cuerpo General y del Cuerpo de Especialistas y la Resolución 564/10431/09, de la misma Autoridad, por la que se declara la aptitud para el ascenso al empleo superior de los Oficiales y Suboficiales que relaciona por el sistema de clasificación, por ser dicha desestimación, en los extremos examinados, conforme a Derecho.

Sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Secretaria Judicial, doy fe.