Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 227/2010 de 24 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a veinticuatro de octubre de dos mil doce.

VISTOpor la Sección Quinta de laSala de lo Contencioso-Administrativode la Audiencia Nacional el recurso contencioso- administrativo número 227/2010, promovido porD. Eulogio ,en su propio nombre, contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada formulado contra la Resolución de 15 de diciembre de 2008, del General Director de Personal del Ejército de Tierra, dictada por delegación del General de Ejército Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra, que desestimó la solicitud de ascenso a Teniente e ingreso en la Escala de Oficiales con reconocimiento de antigüedad, tiempo de servicios y efectos económicos de 1 de enero de 2008; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado; cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de noviembre de 2008, el demandante, Suboficial en activo del Ejército del Tierra, presentó una solicitud para que se le ascendiera al empleo de Teniente e ingresara en la Escala de Oficiales, con antigüedad, tiempo de servicios y efectos económicos de 1 de enero de 2008.

La solicitud fue desestimada por Resolución de 15 de diciembre de 2008, dictada por el General Director de Personal del Ejército de Tierra, actuando por delegación del General de Ejército Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra.

Deducido recurso de alzada y transcurrido el tiempo sin que se notificara resolución del mismo, acudió a la vía jurisdiccional. No obstante, consta en el expediente que fue expresamente desestimado por Resolución de 26 de noviembre de 2009 de la Subsecretaria de Defensa, actuando por delegación de la Ministra de Defensa.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente, para, una vez recibido, emplazar a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que cumplimentó en un escrito en el que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando se dicte Sentencia'por la que, de conformidad con las alegaciones de esta parte, declare el derecho del suboficial recurrente al ascenso al empleo de teniente en activo, e ingreso en la Escala de Oficiales del compareciente, con antigüedad, tiempo de servicios y efectos económicos desde el día 1 de enero de 2008, y ello a resultas de la conculcación de los principios de igualdad, mérito y capacidad consagrados en elartículo 23.2y103.3 de nuestra Carta Magna, operada en aplicación de ladisposición transitoria séptima, apartado 2, de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, en su redacción previa a la modificación introducida por ladisposición adicional decimoquinta de la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2009, por ascender al empleo de Teniente e ingresar en la Escala de Oficiales a personal de la Escala de Suboficiales, en situación de reserva, más modernos en el escalafón general de la Escala de Suboficiales que el recurrente, Suboficial en activo, más antiguo en el empleo y con mayor tiempo de servicio'.

Dado traslado al Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando una sentencia'por la que se declare la inadmisibilidad del recurso por la causa expresada en el fundamento de derecho primero, y en su defecto sentencia por la que se desestime el recurso'.

Contestada la demanda, y no habiéndose recibido el recurso a prueba, quedaron los autos conclusos para sentencia pendientes de votación y fallo, para lo que se señaló el día 23 de octubre de 2012, en el que así ha tenido lugar.

VISTOSlos artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, siendo Ponente la Ilma. Sra.Dª. TRINIDAD CABRERA LIDUEÑA.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada formulado contra la Resolución de 15 de diciembre de 2008 del General Director de Personal del Ejército de Tierra, dictada por delegación del General de Ejército Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra, que desestimó la solicitud de ascenso a Teniente e ingreso en la Escala de Oficiales con reconocimiento de antigüedad, tiempo de servicios y efectos económicos de 1 de enero de 2008.

En primer lugar debe contestarse a la petición de inadmisibilidad del presente recurso contencioso administrativo alegada por el Abogado del Estado, al considerar que no consta la interposición del recurso de alzada, por lo que el recurso se dirige contra un acto no susceptible de impugnación en vía judicial por no haber sido agotada la vía administrativa previa ( artículos 25.1 y 69 c) de la Ley 13/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ).

Sin embargo, como consta en el expediente administrativo (páginas 15 a 22), con fecha 26 de enero de 2009, el demandante recurrió en alzada la precitada Resolución de 15 de diciembre de 2008 del General Director de Personal del Ejército de Tierra, dictada por delegación del General de Ejército Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra. No concurre, en consecuencia, dicha causa de inadmisión del presente recurso contencioso administrativo.

SEGUNDA.-El actor sostiene su pretensión de ascenso a Teniente e ingreso en la Escala de Oficiales con reconocimiento de antigüedad, tiempo de servicios y efectos económicos de 1 de enero de 2008 en la disposición transitoria séptima de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar. Esta disposición transitoria, en la redacción inicial, reconocía la posibilidad de ascender al empleo de teniente en varios supuestos, siempre y cuando se reunieran los requisitos allí previstos, entre los que estaban el de haber obtenido el empleo de sargento 'a partir del 1 de enero de 1977 y con anterioridad al 1 de enero de 1990, fecha de entrada en vigor de la Ley 17/1989, de 19 de julio, reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional'y el de no tener'limitación legal para alcanzar el empleo de subteniente', diferenciando los casos de en el que tal ascenso podía obtenerse'en el momento de su pase a la situación de reserva'(apartado 1) o ya'en la situación de reserva'(apartado 2).

Con posterioridad, en virtud de la modificación efectuada por la disposición adicional decimoquinta, letra e), de la Ley 2/2008, de 23 diciembre 2008, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2009 , el ascenso podía obtenerse por quienes'hubieran obtenido el empleo de sargento a partir del 1 de enero de 1977 y con anterioridad al 20 de mayo de 1999, fecha de entrada en vigor de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, y que no tuvieran limitación legal para alcanzar el empleo de subteniente', pero'cuando estén en situación de reserva y con 58 años cumplidos'(apartado 1), ocupando'el puesto que les corresponda según el empleo alcanzado en la situación de servicio activo y la antigüedad que tuvieran en el mismo'(apartado 2).

De lo que se sigue que, tanto en la primitiva redacción como en la vigente, la situación de reserva resulta determinante, de modo que si se está en retiro, por haberse producido el cese en la relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas, o si se está en servicio activo no cabe plantear el ascenso al amparo de la disposición transitoria séptima de la Ley 39/2007 . Ello determina la improcedencia de la pretensión del demandante, que se encuentra en situación de activo, sin que sean comparables las circunstancias que en él concurren con las de quienes, al amparo de la norma citada, han obtenido el ascenso.

TERCERO.- En orden a las alegaciones efectuadas en la demanda sobre la infracción del principio de igualdad, mérito y capacidad y trato discriminatorio que el contenido de la Disposición Transitoria Séptima tiene a juicio del recurrente, ha de recordarse que, como ha declarado esta Sección en otras Sentencias relativas a la disposición transitoria séptima de la Ley 39/2007 , dicha disposición transitoria trae causa de la disposición adicional octava de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas , que, a su vez, arranca de la disposición transitoria quinta de la Ley 17/1989, de 19 de julio , reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional, dictada para salvaguardar el ascenso del personal afectado por las distintas reformas legales, iniciadas con las Leyes de 1977 sobre reestructuración del Cuerpo de Especialistas y sobre las condiciones para el ascenso de los Suboficiales, lo que sirve de justificación a las delimitaciones subjetivas que se contienen.

Igualmente cabe recordar la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que'el legislador cuenta con un amplio margen de discrecionalidad a la hora de configurar el 'status' del personal que presta sus servicios en las Administraciones Públicas'( Sentencias 7/1984, de 25 de enero , 99/1984, de 5 de noviembre , 148/1986, de 25 de noviembre , o 57/1990, de 29 de marzo , entre otras), debiendo tenerse presente la existencia de'un margen de actuación suficientemente amplio a la hora de concretar organizativamente esos 'status'. Ello queda puesto de manifiesto en especial cuando se trata de resolver situaciones particulares que precisen, por razones de transitoriedad o especialidad, una adecuación o actualización de regímenes'( Autos 1.268/1987, de 10 de noviembre , y 1.053/1988, de 26 de septiembre, entre otros , y Sentencia 57/1990, de 29 de marzo ), como aquí ocurre. Además, como también ha declarado el Tribunal Constitucional,'es claro que no cabe exigir igualdad de trato al legislador cuando éste establece consecuencias jurídicas diversas de situaciones que estaban originariamente en una situación jurídica distinta'( Sentencias 148/1996, de 25 de noviembre , y 32/2001, de 12 de febrero ), de ahí que no valga la comparación entre quienes están en actividad y quienes están en reserva, por más que los primeros puedan pasar en un futuro a esta última situación.

Asimismo carece de contenido la pretendida infracción del principio de igualdad que según el recurrente dimana de la redacción originaria de la precitada Disposición transitoria séptima de la ley 39/2007 , pues este mismo Tribunal ha declarado con reiteración, baste a titulo de ejemplo la sentencia de 11 de abril de 2012, recurso 1896/2009 , que'... la pretendida situación de desigualdad que se alega, dimanante de la redacción originaria de ladisposición transitoria séptima de la Ley 39/2007, en cuanto efectuaba una distinción para el ascenso al empleo de Teniente entre los suboficiales en situación de servicio activo y los que se encuentran en situación de reserva, pues para los primeros la fecha del ascenso sería la de su pase a reserva, mientras que para quienes estuvieran ya en reserva a la entrada en vigor de la Ley, la fecha de los efectos se fijaba en 1 de enero de 2008, carece actualmente de virtualidad jurídica alguna, a tenor de la nueva redacción de la precitadadisposición transitoria séptima, operada por la Ley 2/2008en los términos transcritos, ya que, en todo caso, de conformidad con el apartado 2 de la referida disposición transitoria, para los suboficiales ascendidos, como para los que puedan ascender debido a la aplicación de la Ley 17/1999 o de la vigente Ley 39/2007, el orden de escalafón en la situación de reserva y la antigüedad será en el puesto y con la antigüedad que les corresponda según el empleo alcanzado en la situación de servicio activo, razón por la cual la pretendida discriminación carece de contenido ante la nueva redacción legal'.

Argumentaciones todas ellas que conducen a la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo, sin que haya lugar al planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad alguna.

CUARTO.- En cuanto a las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no se estiman méritos para hacer expresa imposición a ninguna de las partes procesales.

POR TODO LO EXPUESTO

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Eulogio contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada formulado contra la Resolución de 15 de diciembre de 2008, del General Director de Personal del Ejército de Tierra, dictada por delegación del General de Ejército Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra, que desestimó su solicitud de ascenso a Teniente e ingreso en la Escala de Oficiales con reconocimiento de antigüedad, tiempo de servicios y efectos económicos de 1 de enero de 2008, por ser dicha resolución, en los extremos examinados, conforme a Derecho.

Sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Secretaria Judicial, doy fe.