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02/11/2018
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 247/2017 de 12 de Septiembre de 2018
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Orden: Administrativo
Fecha: 12 de Septiembre de 2018
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: SANCHEZ CORDERO, ALICIA
Núm. Cendoj: 28079230052018100459
Núm. Ecli: ES:AN:2018:3564
Núm. Roj: SAN 3564:2018
Encabezamiento
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Dª. MARGARITA PAZOS PITA
Madrid, a doce de septiembre de dos mil dieciocho.
Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso contencioso-administrativo número 247/2017, interpuesto por la empresa
Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada por la Abogada del Estado.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO.
Antecedentes
Por oficio de 14 de septiembre de 2016, el Director de Gabinete de Coordinación y Estudios de la Secretaría de Estado de Seguridad comunica a la empresa que su petición no puede ser atendida, ya que no resulta posible para el Ministerio del Interior tramitar el pago de la cantidad reclamada por GEA SEGURIDAD SL, al haber sido informado desfavorablemente por la Intervención Delegada del Ministerio el expediente de convalidación del gasto tramitado para su aprobación mediante Acuerdo del Consejo de Ministros.
La empresa dedujo recurso de alzada ante el Ministro del Interior por escrito registrado el 21 de octubre de 2016 solicitando: «se acuerde dictar resolución acordando la nulidad del Oficio de 14 de septiembre de 2016, convalide la factura electrónica n° 005752016000053677 y se proceda al abono de la misma, por importe de 282.322,04€ correspondientes a las 14 mensualidades del 01/01/2015 a 29/02/2016, por el servicio prestado por las 2 unidades de OFIPOL ubicadas en las localidades de Torrevieja y Málaga desde el 11 de agosto de 2014.»
El 10 de abril de 2017 interpone recurso contencioso-administrativo contra la inactividad administrativa del Ministro del Interior ante el recurso de alzada.
Fundamentos
La demandante invoca la nulidad de pleno derecho del contrato de suministro de dos oficinas OFIPOL y servicio de mantenimiento conforme a los artículos 28.1, 32 y 109 del Real Decreto 3/2001 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en relación al artículo 62.1 de la Ley 30/1992 LRJAPC, al estar prohibida la contratación verbal y haberse prescindido del procedimiento legalmente establecido. Considera que la Administración debió instar la revisión de oficio y declarada habría entrado en juego lo dispuesto en el artículo 35.1 de la Ley de Contratos del Sector Público, según el cual habría sido indemnizado, con igual apoyo en el artículo 102.4º de la Ley 30/1992. Invoca la jurisprudencia sobre el enriquecimiento injusto o sin causa como fuente de obligaciones administrativas en la materia de contratación del sector público, y también alega el principio de confianza legítima que rige el ordenamiento administrativo y la vulneración de la doctrina de los actos propios en cuanto a la negativa de pago. Por último, reclama los intereses de demora al amparo del artículo 216.4 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, así como artículo 5 y siguientes de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre.
La Abogada del Estado se allana al recurso. A requerimiento de esta Sección acompaña informe del Director del Gabinete de Coordinación y Estudios de la Secretaria de Estado prestando la conformidad al importe de la cuantía reclamada.
Co nforme a ello, por providencia de 26 de abril de 2018, se acordó oír a las partes dos motivos que pudieran oponerse a la estimación de las pretensiones del demandante:
«1. Dada la inexistencia de contratación conforme al procedimiento administrativo específico regulado en la Ley de Contratos del Sector Público, y formalización por escrito en documento administrativo, no cabe amparar la reclamación de intereses en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre y Ley 3/2004, de 29 de diciembre. Es criterio seguido, entre otras en las sentencias de esta Sala, de 11 de septiembre de 2014, Sección Primera, (recurso número 497/2012) y de 14 de septiembre de 2016, Sección Cuarta, (recurso 71/2016), y en las STS de 24 de octubre de 2005 (recurso 3444/2003) y 2 de julio de 2004 (recurso 2341/2000).
2. Respecto a la cuantificación del principal reclamado de 282.322,04 euros (IVA incluido) como enriquecimiento injusto, no consta el reconocimiento por el que sea responsable del Ministerio del Interior de la prestación de servicios por este importe, al no haberse remitido el informe favorable a que hace referencia la autorización de allanamiento, ni estar claro en la demanda y en el expediente administrativo el tipo de prestación realizada (suministro, gestión de servicios, arrendamiento) para determinar la obligación económica generada.»
De acuerdo con el expediente administrativo remitido, la empresa GEA SEGURIDAD SL ofreció en julio de 2013 al Secretario de Estado de Seguridad del Ministerio del Interior un proyecto denominado OFIPOL que consiste en el establecimiento de una red de cabinas enlazadas por vía telemática con centros de atención especializados de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que permite una comunicación por videoconferencia entre el ciudadano y el centro de control policial, sin necesidad de realizar desplazamientos hasta las dependencias policiales y sin restricciones horarias.
Tras sucesivas y múltiples reuniones entre técnicos y autoridades del Ministerio con representantes de la empresa al efecto de poner en marcha la experiencia piloto -incluso se constituyó una Comisión Ejecutiva de Coordinación - se convino la cesión gratuita al Ministerio del Interior de dos cabinas de OFIPOL, dos equipos de control y el software correspondiente, durante el periodo comprendido entre el 1 de agosto y el 31 de diciembre de 2014 para la realización de pruebas y experiencias, tras el cual y hasta el 31 de diciembre de 2015 se ampliaría el período de prueba, al parecer mediante contrato de arrendamiento en el que el Ministerio del Interior abonaría 100.000 euros por cada cabina, correspondiendo a GEA SEGURIDAD S.L. su mantenimiento, limpieza, posibles traslados y soporte técnico.
Las cabinas quedaron instaladas el 10 de agosto de 2014 en el puerto de Málaga y en el paseo marítimo de Torrevieja (Alicante), demarcación del Cuerpo Nacional de Policía y de la Guardia Civil, respectivamente, llevando a cabo la empresa GEA SEGURIDAD S.L. la formación inicial de personal encargado de atender el centro de control de las cabinas.
En las reuniones de seguimiento se pusieron en cuestión los problemas técnicos y jurídicos que surgían sobre temas como la posibilidad de firma del denunciante en la cabina, doble grabación de denuncias, funcionamiento continuo 24 horas y, en lo que ahora interesa, la posibilidad de formalizar un contrato menor de servicios por cada una de las cabinas OFIPOL para resarcir a la empresa de los gastos ocasionados, sin perjuicio de iniciar la tramitación del expediente de contratación definitivo.
En febrero de 2016 se comunica a la empresa que finaliza el periodo de prueba que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado han dedicado o experimentar con el sistema de atención al ciudadano OFIPOL y se les requiere «para que cese la prestación de servicios que esa empresa viene prestando, mediante los cabinas OFIPOL instaladas en Málaga y Torrevieja, que a partir de ese momento pueden ser retirados, así como los equipos informáticos correspondientes instalados en dependencias policiales.» Al mismo tiempo se inicia la tramitación de un expediente de convalidación de gastos por la prestación de un servicio de cabinas OFIPOL durante el periodo comprendido entre 1 de enero de 2015 y 29 de febrero de 2016. En la Memoria, firmada por el Director del Gabinete de Coordinación y Estudios de la Secretaria de Estado, se afirma:
La Interventora Delegada manifestó su opinión desfavorable a la convalidación del gasto, pues no solo se habría comprometido un gasto sin la preceptiva intervención previa, supuesto previsto en el artículo 156.2 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria y en el artículo 32 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre, sino que no se hubiera podido fiscalizar de conformidad por contravenir la prohibición de contratación verbal establecida en el artículo 28 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), lo que determinaría que el acto de contratación sería nulo de pleno derecho por haberse dictado prescindiendo totalmente del procedimiento legalmente establecido ( artículo 62.1,e) de la Ley 30/1992, en relación con el artículo 32 del TRLCSP. Además, al constar únicamente la factura de la empresa, no se deduce ni los compromisos asumidos, ni el valor de las prestaciones, ni el plazo de vigencia del acuerdo, teniendo en cuenta que en la memoria se habla de una posible ampliación hasta 31 de diciembre de 2015 pero la convalidación que se pretende abarca un gasto hasta final de febrero de 2016.
Fuera de los supuestos de contratación por razones de emergencia a que se refiere el artículo 113 TRLCSP, -actual artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público- está prohibida la contratación verbal acorde al carácter formal de la contratación pública proclamado en el artículo 28 del mismo texto legal.
La omisión de trámites en los expedientes de contratación da lugar a infracciones del ordenamiento jurídico de diferente entidad, desde la total y absoluta omisión de expediente contractual, supuesto de nulidad de pleno derecho ( artículo 62 Ley 30/92, actual artículo 47 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), hasta la omisión de algún trámite que, aun tratándose de informes preceptivos, pudieran considerarse como anulables ( artículo 63 Ley 30/92, artículo 68 Ley 39/2015). A dichos preceptos remiten los artículos 32 y 33 del TRLCSP como causas que determinan la invalidez de los contratos administrativos.
Sólo los actos anulables son convalidables ( artículo 67 Ley 30/92, y artículo 52 Ley 39/2015), no así los actos nulos de pleno derecho en los que sólo cabe la revisión de oficio para declarar su nulidad radical.
Por ello, cuando hay una contratación irregular, hay que diferenciar varios planos:
a) la cuestión relativa al abono al contratista de las prestaciones realizadas, bien como responsabilidad extracontractual o contractual o por reconocimiento extrajudicial de créditos en evitación de un enriquecimiento injusto;
b) la revisión de oficio del acto nulo o anulable, en su caso, conforme a los artículos 102 y 103 de la Ley 30/92 ( 106 y 107 de la Ley 39/2015), en relación a los arts. 28, 32.a) y c) y 34 del TRLCSP;
c) la exigencia de responsabilidades disciplinarias al titular del órgano o funcionario responsable que ha procedido a la contratación irregular conforme a los artículos 34 y Disposición adicional decimonovena del TRLCSP, en relación al artículo al artículo 145 de la Ley 30/92 ( 36 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público) y artículos 175 y 176 de la Ley General Presupuestaria;
d) la exigencia de responsabilidad por el incumplimiento del expediente de gestión económico-financiero, conforme al artículo 28. c) o d) y siguientes de la Ley 19/2013, de 19 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.
En este caso, se reconoce por la Administración demandada que hubo una prestación consistente en la instalación de dos cabinas y dos centros de atención remota con su equipamiento hardware y software, calificado como experiencia piloto, entre el 1 de agosto de 2013 y el 31 de diciembre de 2014. Nada se reclama por la empresa por este período, aunque no consta ninguna autorización demanial para su instalación - dado que, al parecer, una estaba situada en el puerto y la otra en el paseo marítimo-, ni ningún contrato que le de soporte. Esa misma contratación verbal continúa al año siguiente. El Ministerio considera que hubo una ampliación del período de prueba, pero por «la complejidad de los estudios legales necesarios» y «las dificultades logísticas que se derivaban del proyecto» no se pudo comunicar la retirada de los equipos en tiempo y forma ni formalizar el correspondiente compromiso de gasto. La empresa presenta una factura comprensiva de los siguientes conceptos:
« Instalación hardware y software en DOS Centros Remotos de Atención en Cuartel GC Torrevieja y Centro Policial Canillas (Madrid) para CNP, así como Formación permanente a los operadores remotos de OFIPOL.
Instalación y costes de conexiones ADSL y paralelas de 4G, así como de conexión y consumos eléctricos, y licencias uso videoconferencia
Mantenimiento integral 24H/365D del equipamiento, y respuesta técnica operativa las 24H. Igualmente limpieza y seguro de uso.
Incluye los costes de amortización de los equipos y software que integran las OFIPOL, así como traslados o nuevas ubicaciones tanto de las OFIPOL como los Centros policiales remotos precisos.
Adaptaciones y exigencias específicas de software solicitados por el M. del Interior, así como ampliación firma digital e integración de recibos denuncia según modalidades de cada Cuerpo policial.
Adaptaciones de los Cuerpos policiales respecto a puertas y bloqueos, medidas de seguridad, tipología de logos, así como la fabricación de vídeos y publicidad institucional personalizada, y servicio de Azafatas para información al ciudadano en la época estival.»
No se individualiza el importe de cada prestación, sino que el importe de la factura resulta de multiplicar 8.333 euros por cabina/mes por catorce mensualidades (233.324 €), añadiendo el IVA (21%), lo que supone un total de 282.322,04 euros.
Por tanto, según refieren las partes, convinieron verbalmente la instalación del servicio OFIPOL, como proyecto piloto, asumiendo GEA SEGURIDAD los costes de instalación, formación y mantenimiento hasta diciembre de 2015, servicio que continuó instalado hasta que en febrero de 2016 se comunica la imposibilidad de celebración de un contrato y la finalización del período de prueba.
Ante la inexistencia de contratación alguna, ni siquiera ha quedado definido el tipo de contrato administrativo que amparara la prestación realizada (suministro, servicios, concesión de servicios, colaboración público-privada o mixto), sólo cabe examinar la posible compensación a la recurrente a consecuencia de una prestación sin contraprestación, y ello al margen del régimen de invalidez de la legislación de contratos administrativos puesto que ni siquiera consta la iniciación de expediente de contratación conforme al artículo 109 del TRLCSP:
Es indudable, que la reclamación de intereses de demora al amparo del artículo 216.4 del TRLCSP exige la preexistencia de un contrato administrativo válido. Y, en este caso, la contratación no ha sido aprobada conforme al procedimiento administrativo específico regulado en la legislación contractual del sector público, no existe un contrato escrito. Incluso no existía consignación presupuestaria alguna. La ejecución por encargo verbal no puede amparar la exigencia de intereses de demora conforme a la legislación contractual pues ni la Administración puede abonar importe alguno hasta que no se apruebe el gasto, ni el expediente de convalidación es un expediente contractual o un trámite del mismo, y, en todo caso, la cantidad reconocida en los expedientes de convalidación no es el precio de contrato.
El artículo 35 del TRLCSP, para el caso de invalidez de los contratos, sólo considera como efectos de la nulidad la restitución de las cosas que se hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor, y la indemnización de los daños y perjuicios que haya sufrido la parte no culpable, sin referencia alguna a los intereses de demora. Como se ha mantenido, no se ha seguido por parte de la Administración la gestión contractual correspondiente, pero tampoco la empresa recurrente podía ignorar la necesidad de que se celebrara y formalizara un contrato válido conforme a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato. En la demanda alega precisamente que la contratación fue verbal y el negocio nulo de pleno derecho.
Como se puso de manifiesto a las partes, dada la inexistencia de contratación conforme al procedimiento administrativo específico regulado en la Ley de Contratos del Sector Público, y formalización por escrito en documento administrativo, el importe de la factura no es el precio del contrato, por lo que no cabe amparar la reclamación de intereses de demora en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre y ni en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre. Es criterio seguido, entre otras en las sentencias de esta Sala, de 11 de septiembre de 2014, Sección Primera, (recurso número 497/2012), de 14 de septiembre de 2016, Sección Cuarta, (recurso 71/2016), y de esta Sección Quinta 23 de mayo de 2018 ( apelación 13/2018) y 6 de junio de 2018 ( recurso 1007/2016), y en la STS de 24 de octubre de 2005 (recurso 3444/2003).
La jurisprudencia admite la aplicación de la figura del enriquecimiento injusto a determinados supuestos en el ámbito específico del Derecho administrativo, especialmente proyectados, por su naturaleza revisora de la actuación administrativa, a las Administraciones públicas, acogiendo los requisitos elaborados por la jurisprudencia civil, la mayor parte en el ámbito de la contratación administrativa (pueden citarse, entre otras, las Sentencias de 23 de noviembre de 2012 (recurso 4143/2009), 11 de julio de 2005 (recurso 5557/2000), 18 de junio de 2004 (recurso 2000/1999 ), 23 de junio de 2003 (recurso 7705/1997) y 16 de abril de 2002 (recurso 6917/1996).
Según la doctrina de la Sala Primera y de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, pueden considerarse como requisitos para la procedencia de la acción de enriquecimiento injusto o sin causa los siguientes:
La doctrina jurisprudencial elaborada en torno al principio general de la interdicción del enriquecimiento injusto no debe llevar al automatismo de justificar, en todo caso, la obligación de pago de la Administración ante la presentación de una factura por un proveedor cuando no pueda reclamarse como cumplimiento contractual debido a la imposibilidad de observancia de las exigencias de la legislación contractual. El enriquecimiento injusto no debe ser el remedio útil para que la recurrente obtenga una compensación económica equivalente al que se hubiera producido de existir el contrato, (en este sentido STS de 11 de enero de 2013) y, añadimos, sin ponderar además el riesgo empresarial. Como razona la sentencia del Tribunal Supremo Sección Sexta, de 12 de diciembre de 2012 (recurso 5494/2010) analizando la STS de 11 de mayo de 2004 (recurso 3554/1999), el núcleo esencial del enriquecimiento injusto está representado por el propósito de evitar que se produzca un injustificado desequilibrio patrimonial en perjuicio de ese particular, supuestos que además exigen para asegurar los principios de igualdad y libre concurrencia que rigen en la contratación administrativa, que el desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración.
Oc urre que en este caso la Administración admite la prestación del servicio que califica como experiencia piloto, pero acude a la complejidad de los estudios legales necesarios y las dificultades logísticas que se derivaban del proyecto para justificar la no tramitación de un expediente contractual, y el no haber comprometido el gasto lo que impedía el abono de la deuda, que reconoce se produjo, llegando a la renuncia al proyecto. No hay ninguna discusión sobre que el servicio prestado, ofertado por la empresa recurrente, fue aceptado por la Administración que asumió su estudio, seguimiento y formalización, colaborando ambas partes a su efectiva implantación, actuando la empresa en la creencia que estaban en período de prueba y se había prorrogado el mismo. La Administración no solo se adhirió al proyecto, sino que convino el precio de alquiler de las cabinas, asintiendo, ya en vía judicial, al importe reclamado, aunque finalmente no se contratara el servicio. Y aunque la recurrente se apoya en la doctrina de los actos propios, confianza legítima y buena fe, lo cierto es que la posición de la Administración ha sido coherente al admitir la obligación de compensación en la cuantía reclamada.
De be, por tanto, estimarse parcialmente el recurso y reconocer el derecho al abono a la empresa recurrente de la cantidad de 282.322,04 euros como indemnización, sin que proceda el abono de intereses de demora sobre dicha cantidad compensatoria.
Y sin que lo anterior sea óbice para que la Administración demandada deba exigir las responsabilidades disciplinarias que pudieran resultar procedentes.
Fallo
Si n expresa imposición de costas.
Así se acuerda, pronuncia y firma.