Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 268/2010 de 07 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a siete de noviembre de dos mil doce.

VISTOpor la Sección Quinta de laSala de lo Contencioso-Administrativode la Audiencia Nacional el recurso contencioso- administrativo número 268/2010, promovido porD. Eladio ,representado por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Rodríguez Díez y asistido por el Letrado D. Fernando Ripollés Barros, contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada deducido contra la Resolución 431/10630/09, de 7 de julio de 2009, de la Subsecretaria de Defensa, de Evaluaciones y Clasificaciones de la Escala de Oficiales del Cuerpo Militar de Sanidad, por la que se publica el orden de clasificación para el personal evaluado, determinado en la Resolución 431/07062/09, de 6 mayo; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado; cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Resolución 431/10630/09, de 7 de julio, dictada por la Subsecretaria de Defensa se publica el ordenamiento definitivo para el ascenso por el sistema de clasificación en el ciclo 2009/2010, del personal comprendido en las zonas del escalafón para el citado ciclo. El recurrente, Comandante Médico del Cuerpo Militar de Sanidad, Escala de Oficiales, forma parte del personal incluido en estas zonas del escalafón, publicadas por la Resolución 431/07062/09, de 6 mayo.

En el ordenamiento para el ascenso a Teniente Coronel del Cuerpo Militar de Sanidad publicado por la citada Resolución 431/10630/09 al demandante se le ha asignado el puesto número 44 de un total de 77. Este número en el escalafón supone un retroceso de 41 puestos del recurrente.

Contra esta Resolución el demandante formuló recurso de alzada en el que solicitaba a la Ministra de Defensa que se procediera a 'decretar la nulidad o, subsidiariamente, anulación de la citada resolución en los términos de este escrito con demás pronunciamientos favorables, y se proceda asimismo a la suspensión cautelar de la ejecución de la resolución que se recurre en tanto que no se resuelva el presente recurso...'.

Transcurrido el plazo para resolver el recurso de alzada sin haberse efectuado, al entender desestimado el mismo acude a la vía jurisdiccional. Si bien después se ha dictado la Resolución de la Ministra de Defensa, de fecha 26 de marzo de 2010, por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra la Resolución 431/10630/09, de 7 de julio, de la Subsecretaria de Defensa, por la que se publica el orden de clasificación para el personal evaluado, determinado en la Resolución 431/07062/09, de 6 mayo.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente, para, una vez recibido, emplazar a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que cumplimentó en un escrito en el que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando una sentencia por la que

'1. Acuerde el derecho del Sr. Eladio a que se le justifique punto por punto la baremación asignada a su escalafonamiento.

2. Acuerde la suspensión provisional de la Resolución 431/10630/09, de fecha 7 de julio de 2009, dictada por la Subsecretaria de Defensa, y publicada en el Boletín Oficial de Defensa, nº 134, de 13 de julio de 2009 y, subsidiariamente, en caso de apreciarse error en la baremación, acuerde su rectificación o nulidad de la misma'.

Dado traslado al Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando una sentencia que'desestime el presente recurso, y confirmando la resolución impugnada por ser conforme a Derecho'.

No habiéndose recibido el recurso a prueba, se concedió a las partes, sucesivamente, el plazo de diez días para que presentaran escrito de conclusiones, lo que efectuaron ratificándose en sus respectivas pretensiones.

Concluso el procedimiento, se señaló para votación y fallo el día 6 de noviembre de 2012, en el que así ha tenido lugar.

VISTOSlos artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, siendo Ponente la Ilma. Sra.D.ª TRINIDAD CABRERA LIDUEÑA,Magistrado de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha expuesto, el acto administrativo impugnado es la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 431/10630/09, de 7 de julio, de la Subsecretaria de Defensa, por la que se publica el ordenamiento definitivo para el ascenso por el sistema de clasificación en el ciclo 2009/2010, del personal comprendido en las zonas del escalafón para el citado ciclo.

El actor postula en su demanda la declaración de nulidad de la Resolución 431/10630/09. A estos efectos, reputa nula de pleno Derecho o anulable la indicada Resolución, aunque sin precisar la causa concreta que concurriría de las recogidas en los artículos 62 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . El motivo en el que se basaría la pretendida nulidad de la citada Resolución es la falta de información de los conceptos evaluados y de los criterios seguidos en la evaluación, lo que podría haber dado lugar a error o aplicación irregular de las normas que regulan las evaluaciones y constituye una falta de motivación de la resolución recurrida, habiéndole causado indefensión. Además, señala que las decisiones de los órganos de evaluación deben ser realizadas con arreglo a criterios objetivos, de conformidad con las normas aplicables y motivadas para el interesado.

Frente a todo esto, el Abogado del Estado sostiene la conformidad a Derecho de la Resolución recurrida, deteniéndose en la regulación de los procesos de evaluación y afirmando que los criterios han sido utilizados empleando las normas vigentes, añadiendo argumentos sobre la finalidad, las características y la naturaleza de las evaluaciones, así como respecto del alcance del control judicial de las mismas.

SEGUNDO.- Antes de examinar las alegaciones del actor para sostener la nulidad de pleno derecho o anulabilidad de la Resolución impugnada conviene realizar unas precisiones.

Las reglas generales sobre los ascensos se contienen actualmente en la Ley 39/2007, que prevé distintos sistemas: elección, clasificación, concurso o concurso-oposición y antigüedad; en el sistema de clasificación los ascensos se producen por el orden derivado de un proceso de evaluación (artículo 88.2), rigiendo para el ascenso al empleo de Teniente Coronel y al de Comandante [ artículo 89.1.c )].

La concesión del ascenso se condiciona, entre otros requisitos, al de haber sido evaluado, pues la evaluación para el ascenso tiene por objeto determinar la aptitud o la no aptitud para el mismo y, en su caso, las condiciones de idoneidad y prelación, produciendo efectos en el sistema de clasificación -y en el de elección- durante un ciclo de ascensos, cuya duración es de un año (artículo 92.1). En este tipo de evaluaciones para el ascenso por clasificación se ha de indicar la aptitud o, motivándola, la no aptitud de los evaluados para el ascenso y analizarse las condiciones de prelación e idoneidad en cuanto a las facultades y capacidades profesionales requeridas para el desempeño de los destinos del empleo superior, que determinarán la clasificación de los evaluados (artículo 94). Además, se encarga al Ministro de Defensa fijar'con carácter general los méritos y aptitudes que deben considerar los órganos de evaluación según la finalidad de ésta, así como los procedimientos y las normas objetivas de valoración', con ciertas indicaciones expresas (artículo 87.3).

En desarrollo de las disposiciones legales se promulgó el Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería, cuya disposición transitoria novena se dedica a las 'evaluaciones para el ciclo de ascensos 2009- 2010', previendo que las mismas'se iniciarán el 1 de mayo y finalizarán antes del 2 de julio de 2009, fecha en la que comenzará el ciclo de ascensos'(apartado 1) y que'las evaluaciones se efectuarán con los criterios de las normas objetivas de valoración que se encuentren vigentes el 1 de mayo de 2009'(apartado 3).

Además, en cumplimiento del artículo 87.3 de la Ley 39/2007 , se aprobó la Orden Ministerial 17/2009, de 24 de abril, por la que se establece el procedimiento y las normas objetivas de valoración de aplicación en los procesos de evaluación del personal militar profesional y, trayendo causa de esta Orden, en lo que aquí interesa, la Instrucción 30/2009, de 14 de mayo, por la que se aprueban las puntuaciones que serán de aplicación en los procesos de evaluación en los Cuerpos comunes de las Fuerzas Armadas.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la valoración efectuada al actor tenemos que partir de que la evaluación para el ascenso constituye una manifestación de la llamada 'discrecionalidad técnica', cuya legitimidad ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional (sentencias 353/1993, de 29 de noviembre , 34/1995, de 6 de febrero , 73/1998, de 31 de marzo , o 40/1999, de 22 de marzo ) en cuanto los órganos de la Administración promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, de forma que las modulaciones que encuentra la plenitud del conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación.

Ahora bien, ello no supone que en estos casos sea inexistente el control jurisdiccional de la actuación de la Administración, sino que según refiere el propio Tribunal Constitucional, el único control que pueden ejercer los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa es el jurídico, cuando 'el recurrente acredite desviación de poder, carencia de cualquier justificación, arbitrariedad o error patente por parte de los órganos técnicos administrativos'( sentencias 353/1993, de 29 de noviembre , o 40/1999, de 22 de marzo , citadas).

Y es que, como ya había manifestado el Tribunal Supremo, los órganos jurisdiccionales no pueden convertirse en segundos tribunales calificadores que sustituyan por sus propios criterios los que en virtud de la discrecionalidad técnica corresponden a los órganos administrativos, 'lo que no impide la revisión jurisdiccional en los supuestos en que concurran defectos formales sustanciales o se haya producido indefensión, arbitrariedad o desviación de poder' (entre otras, sentencias de 18 de enero y 27 de abril de 1990 , 13 de marzo de 1991 , 20 y 25 de octubre de 1992 o 10 de marzo de 1995 ).

En este caso, el recurrente no ha probado la concurrencia de ninguno de los supuestos en los que cabría, conforme a la jurisprudencia señalada, la revisión judicial de la evaluación. No se ha acreditado que la Comisión de Evaluación haya incurrido en un error sustancial o que se haya producido una situación de indefensión, arbitrariedad o desviación de poder.

CUARTO.-El actor alega el desconocimiento de los conceptos evaluados y de los criterios tenidos en cuenta en la evaluación para la clasificación. De esta falta de información deduce la posibilidad de un error o indebida aplicación de las normas que rigen el procedimiento de evaluación para el ascenso.

En relación con esta alegación, debe señalarse la falta de precisión y de acreditación de ese supuesto error o falta de rigor en la aplicación de los criterios de evaluación contenidos en la correspondiente regulación.

En efecto, el examen del expediente administrativo (folios 2 a 5) revela que, la Administración ha remitido los datos relativos a la evaluación del recurrente en el que constan: a) la hoja de valoración de todos y cada uno de los conceptos tenidos en cuenta según la normativa, con los criterios aplicados de normalización y con la fórmula ponderada, puntuación final obtenida, puesto obtenido y número de evaluados; b) hoja de SIPERDEF con información sobre el Expediente Académico; c) hoja con la relación de los cursos del interesado y valoración de los mismos y d) hoja de destinos del interesado desde el empleo de Teniente y valoración de los mismos.

De este modo, el actor ha conocido las normas aplicadas en la evaluación y la puntuación obtenida en cada uno de los apartados valorados, y, sin embargo, no discute ni rebate de modo preciso la evaluación realizada. En este sentido, no ha hecho ninguna objeción a las puntuaciones asignadas, limitándose en la demanda y en el escrito de conclusiones a suponer que no se han valorado todos los conceptos y méritos del actor, lo que habría implicado una puntuación menor a la debida con el consiguiente retroceso en el escalafón.

Por ello, han de rechazarse las imputaciones efectuadas por el recurrente, pues debe recordarse que la configuración de la jurisdicción contencioso-administrativa impide una investigación inquisitorial del proceso de evaluación, debiendo centrarse en las concretas infracciones del ordenamiento jurídico en que haya podido incurrir la específica actuación administrativa combatida. En este sentido, ninguna denuncia concreta al respecto se realiza por el actor, que centra su esfuerzo argumental en alegar de modo genérico una supuesta indebida valoración de sus méritos sin prueba alguna y sin discusión concreta sobre los conceptos y méritos evaluados ni de los criterios aplicados contenidos en los datos de evaluación remitidos por la Administración.

QUINTO.-Respecto a la falta de motivación denunciada en la demanda, cabe recordar que en materia de procesos selectivos, no rigen los principios generales sobre la motivación de los actos administrativos, conforme al artículo 54.2 de la Ley 30/1992 , LRJAPAC, sino que se realizará con arreglo a las normas que regulan la convocatoria.

En los ascensos por el sistema de clasificación, el artículo 94.2 de la Ley 39/2007, de la Carrera Militar ('evaluaciones para el ascenso por clasificación') circunscribe la exigencia de motivación a la'no aptitud de los evaluados para el ascenso', sin que el actor haya sido declarado no apto para el ascenso.

En cualquier caso, no cabe alegar ningún defecto de motivación de la Resolución recurrida, puesto que, como se ha expuesto en el fundamento de derecho anterior, la Administración ha remitido los datos de la evaluación del actor y éstos constan en el expediente administrativo.

Así mismo, procede rechazar la alegación de indefensión, por cuanto el recurrente ha ejercitado las acciones que el ordenamiento jurídico le otorga en protección de sus intereses, sin que su desconocimiento de las calificaciones finales del resto de los miembros del escalafón haya impedido la defensa de sus derechos.

SEXTO.- De cuanto antecede se deduce la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto sin que, por lo que se refiere a las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, se estimen méritos para hacer expresa imposición a ninguna de las partes procesales.

POR TODO LO EXPUESTO

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal deD. Eladiocontra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada deducido contra la Resolución 431/10630/09, de 7 de julio de 2009, de la Subsecretaria de Defensa, de Evaluaciones y Clasificaciones de la Escala de Oficiales del Cuerpo Militar de Sanidad, por la que se publica el orden de clasificación para el personal evaluado, determinado en la Resolución 431/07062/09, de 6 mayo, por ser dicha Resolución, en los extremos examinados, conforme a Derecho.

Sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Secretaria Judicial, doy fe.