Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 289/2012 de 08 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a ocho de octubre de dos mil catorce.

VISTOpor la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativode la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 289/2012, promovido por D. Felicisimo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sonia Casqueiro Álvarez, contra la Resolución del Ministro de Defensa de 17 de mayo de 2012 por la que se desestima la reclamación de indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración formulada por el interesado; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado; cuantía 545.553,44euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Para una adecuada resolución del proceso destacar los siguientes antecedentes :

a) El hoy actor, excabo primero don Felicisimo formula reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración a raíz de que el día 10 de febrero de 2005, sobre las 12,00 horas, durante la realización a bordo de la fragata 'Extremadura' de un ejercicio de tiro sobre blanco a la deriva en la ría de Ferrol, se produjo la explosión incorrecta de uno de los disparos de la recámara de una ametralladora 'Browning'. El reclamante, a quien correspondía el puesto de tirador en estribor, resultó herido en la zona inguinal izquierda como consecuencia de dicha explosión, lo que le produjo 'abundante pérdida de sangre, debido al desprendimiento de esquirias tras el disparo del arma'. Tras ser atendido en el lugar del accidente, el peticionario tuvo que ser evacuado en helicóptero al Hospital Básico de la Defensa de Ferrol y posteriormente trasladado al Hospital 'Juan Canalejo' de A Coruña, donde fue intervenido con carácter de extrema urgencia'. A raíz de tales hechos, el interesado permaneció ingresado en este último centro hospitalario hasta el 23 de febrero de 2005 y estuvo en situación de baja médica hasta el 21 de noviembre de 2007. Se tramitó un expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas en el que don Felicisimo fue declarado útil con limitación para ocupar determinados destinos en virtud de resolución de 16 de octubre de 2007. Finalmente, el interesado causó baja en las Fuerzas Armadas, por haber finalizado su compromiso, en virtud de resolución de 17 de abril de 2008.

El interesado imputa los daños y perjuicios derivados del siniestro a la Administración, toda vez que se debieron al funcionamiento defectuoso del arma. Asimismo, señalaba que 'la forma en la que se llevó a efecto la evacuación del herido contribuyó al agravamiento de las lesiones sufridas', por cuanto la evacuación inicial al hospital para su posterior traslado a otro provocó una 'demora innecesaria de la atención debida'. A ello atribuía la necesidad de 'tomar anticoagulantes indefinidamente'.

En definitiva, el interesado solicita una indemnización de 545.553,44 euros, por los daños personales (consistentes en días de baja, catorce de ingreso hospitalario y mil uno impeditivos-, lesiones permanentes valoradas en un total de sesenta y dos puntos- e incapacidad permanente total) y los daños morales padecidos (que se estimaban en 250.000 euros.

b) Consta que por tales hechos, entre otras actuaciones, median en el orden penal militar diligencias que fueron archivadas en virtud del Auto dictado el 29 de julio de 2005 por el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 41 de A Coruña. Conforme a esta resolución judicial, de las actuaciones practicadas se deducían los siguientes hechos: el 10 de febrero de 2005 estaba prevista la realización de un ejercicio de fuego real con tiro sobre blancos flotantes a la deriva, utilizando al efecto las ametralladoras 'Browning' de babor y estribor, ejercicio en el que correspondía el puesto de tirador de la de estribor al cabo primero don Felicisimo . Antes del inicio del ejercicio se hicieron todas las comprobaciones preceptivas de seguridad. Una vez recibida la orden de introducir los proyectiles en la recámara, el citado cabo primero comenzó las operaciones previas al disparo, de modo que, tras introducir los proyectiles, montó el arma, accionó el pestillo de avance del cierre, giró el selector para hacer fuego en situación de ráfaga y quitó el pasador de elevación. Después de realizar estas operaciones, se iniciaron los disparos, al principio con total normalidad, si bien al finalizar el ejercicio, cuando se había consumido la práctica totalidad de la munición, se produjo una explosión irregular en el arma que provocó el desprendimiento de esquirias, una de las cuales impactó en el cuerpo de don Felicisimo , quién resultó herido en la zona inguinal izquierda, con abundante pérdida de sangre.

En el auto mencionado se hacía constar que, a la vista de la investigación practicada, en particular, de los informes periciales recabados, no cabía 'sino concluir que los hechos fueron consecuencia de un fallo en el arma provocado por el desgaste en las ranuras del acerrojado del cañon', lo que provocó primero que la munición no se alojase en la recámara correctamente, después su probable abollamiento y finalmente su estallido, provocando el desprendimiento de esquirlas.

El archivo de las actuaciones se fundaba en que de los hechos no cabía deducir hecho delictivo ni responsabilidad atribuible a personal alguna.

c) Por otra parte, las lesiones que el interesado, nacido el 21 de octubre de 1978, sufrió, como consecuencia del accidente fueron objeto de evaluación por la Junta Médico Pericial nº 61 de fecha 1 de enero de 2007, en la que se diagnosticaban dos procesos, ambos como consecuencia de la herida por arma de fuego de febrero de 2005 y, por ende, de etiología traumática:

- trauma vascular inguinal izquierdo con preparación de la vena femoral común con prótesis, lesión no estabilizada ni irreversible, que le impedía realizar los trabajos que requiriesen bipedestación prolongada; y

- neuropatía sensitiva, enfermedad estabilizada e irreversible, por la que no podía seguir ejerciendo la misma función de manera regular.

Se apreciaba un grado de discapacidad del 42%.

Por resolución del Ministro de Defensa, dictada por delegación por la Subsecretaria, de fecha 16 de octubre de 2007, se declaró la utilidad para el servicio, con limitación para ocupar determinados destinos que requiriesen permanecer en bipedestación prolongada.

Frente a tal resolución, el actor formuló recurso de reposición, al entender que presentaba un cuadro patológico más amplio que el contemplado por la Junta Médico Pericial, 'existiendo una verdadera imposibilidad para el desempeño de las funciones propias' del servicio. Este recurso fue desestimado por resolución delegada de la Subsecretaria de Defensa de fecha 10 de abril de 2008. No consta recurrida.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente para, una vez recibido, emplazar a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que cumplimentó en un escrito en el que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando una sentencia estimatoria de su recurso y ' condene a la Administración General del Estado (Ministerio de Defensa) como responsable patrimonial por los daños y perjuicios sufridos por el recurrente en la cuantía de 545.553,44, más los intereses legales procedentes desde la fecha de la reclamación el 10 de septiembre de 2008' .

Dado traslado al Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando una sentencia por la que ' se desestime el presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a Derecho'.

Practicada la prueba propuesta por la actora, la admitida, con el resultado que obra en las actuaciones, se concedió a continuación a las partes, sucesivamente, el plazo de diez días para que presentaran escrito de conclusiones, lo que efectuaron ratificándose en sus respectivas pretensiones.

Concluso el procedimiento, se señaló para votación y fallo el día 7 de octubre de 2014, en que así ha tenido lugar.

VISTOSlos artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL NOVOA FERNANDEZ, Magistrado de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se interpone contra la Resolución del Ministro de Defensa de 17 de mayo de 2012, por la que se desestima la reclamación de indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración formulada por el interesado.

La parte actora fundamenta, en síntesis, su pretensión procesal en que se omitieron las medidas de control destinadas a garantizar la operatividad de las armas y municiones empleadas en el ejercicio de tiro, y sobre todo, la seguridad e integridad de los usuarios de las mismas. Y, además, tal y como se reseña en los hechos del presente escrito de demanda, el procedimiento de evacuación, pese a que los servicios sanitarios del buque fueron plenamente conscientes, desde el momento del accidente, de la gravedad de las heridas sufridas por el demandante, supuso un injustificado traslado al Hospital Básico de la Defensa en Ferrol, para concluir finalmente en el Complejo Hospitalario 'Juan Canalejo' de La Coruña, centro este último que además estaba más próximo al lugar en el que acontecieron los hechos.

Entiende que la pensión extraordinaria que percibe no cubre la totalidad del daño irrogado.

SEGUNDO.- El artículo 106.2 de la Constitución Española de 1978 , garantiza el derecho de los particulares, en los términos establecidos por la Ley, a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. El citado precepto constitucional ha dado un paso más en el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado, iniciado mediante los artículos 120 , 121 y concordantes de la Ley de Expropiación Forzosas, de 16 de diciembre de 1954 , y posteriormente en los artículos 40 y concordantes, del Texto Refundido de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, de 26 de julio de 1957 ; hoy sustituido por el artículo 139.1 de la Ley 30/1992 , donde se recogen los requisitos que necesariamente han de concurrir para que proceda la indemnización reclamada por dicha vía, cuales son: a) Existencia de una lesión o daño en cualquiera de los bienes o derechos, del particular afectado. b) Imputación a la Administración de los actos necesariamente productores de la lesión o daño. c) Relación de causalidad entre el hecho imputable a la Administración y la lesión, daño o perjuicio producido. d) Que el daño alegado por los particulares sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas. e) Que no tenga obligación jurídica de soportar el daño, y f) Que la reclamación se interponga en el plazo de un año. (STS 3ª, 6ª 8-VI y 18-X-93 y de 15-II-94 y SAN 29-III-93 ).

Igualmente, la jurisprudencia considera que para la exigencia de responsabilidad basta que el daño tenga su origen en la actividad, normal o anormal, de la Administración, aunque se cause involuntaria o accidentalmente, sin que el que lo sufre tenga por su parte obligación de asumir el riesgo de dichos servicios, con la única excepción expresa de los causados por fuerza mayor o por culpa del propio perjudicado ( STS. 3ª, 6ª, 31-VII-90 ); o como dice la STS., de la misma Sala y Sección, de 16-XII-97 , ' a los cuales importa añadir el comportamiento de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla en todo o en parte'.

TERCERO.-Sentados los principios que deben informar la valoración que esta Sala ha de realizar y teniendo en cuenta los hechos que han provocado el accidente sufrido por el actor, debe concluirse que se trata de un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración. Así lo reconoce la propia Resolución recurrida que desestima la reclamación de indemnización sobre la base de la suficiencia de la pensión extraordinaria para la reparación de los daños irrogados.

En este sentido puntualizar que al haber causado baja en las Fuerzas Armadas por finalizar su compromiso según resolución 631/06620/08, de 17 de abril de 2008 (publicada en el Boletín Oficial de la Defensa del día 28 siguiente), al interesado le fue reconocida pensión extraordinaria de inutilidad para el servicio por resolución de dicha área de 27 de mayo de 2008, de acuerdo con el artículo 52 bis del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado , aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, y con el Real Decreto 1186/2001, de 2 de noviembre, por el que se regulan las pensiones e indemnizaciones del régimen de clases pasivas del Estado a los militares de complemento y a los militares profesionales de tropa y marinería y se aprueban los cuadros médicos para el reconocimiento de dichas prestaciones.

En concreto se le reconoce la pensión con efectos económicos de 1 de mayo de 2008 y por un importe de 1.792,66 euros al mes en catorce mensualidades.

Dicho lo anterior, y frente a los argumentos de la demanda, puntualizar lo siguiente:

a) relativo al fallo en el arma provocado ' por el desgaste en las ranuras del acerrojado del cañón', que es reconocido de otra parte por la propia administración que en su día encargó un informe técnico ,obrante al folio 38 a 40 del Tomo I del expediente, en el que se aconseja un mantenimiento programado para este tipo de armas, ya que hasta ese momento solo se solicitaba si el arma tenía un deterioro por rotura.

b) Relativo a la supuesta mala evacuación del recurrente, y que tanto la administración como el Consejo de Estado apuntan a que no se sustenta en modo alguno, es tesis que comparte esta Sala, por dos razones.

Una y primera ya por este tema se siguieron actuaciones de índole penal específicas, en concreto en las Diligencias Previas 8/2006, del Juzgado de Instrucción número 1 de Ferrol (folios 18 a 35 del Tomo I del expediente) en las que tras el oportuno informe médico forense se dicta auto de sobreseimiento libre y archivo.

Inclusive, en fase ya jurisdiccional en prueba pericial propuesta por la actora, el perito Dr. D. Jose María realiza dos apuntes de importancia, uno que no se puso en peligro la vida del paciente por la evacuación y atención medica prestada y que la prescripción de anticoagulantes se basa en la implantación de material protésico para la reparación de la lesión vascular venosa (páginas 5 y 6 del informe).

Ahora bien el reconocimiento de la existencia de un funcionamiento anormal de la Administración no presupone necesariamente el derecho a una indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial si los daños y perjuicios causados han sido cubiertos por otras vías.

CUARTO.-En la demanda se individualizan las cantidades reclamadas con arreglo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre. Año 2008, en los siguientes conceptos:

Incapacidad permanente:

- Días de baja con estancia hospitalaria: 14 x 64,57 = 903,98

- Días de baja impeditivos: 1001 x 52,47 = 52.522,47

Lesiones permanentes:

- Prótesis en vena femoral 30 puntos.

- Neuralgia del nervio femoral 15 puntos.

- Trastorno estrés postraumático 3 puntos.

SUBTOTAL 48 puntos.

-Aplicación formula reductor 44 puntos.

-Perjuicio Estético Medio 18 puntos.

TOTAL 62 PUNTOS x 2082,26 = 129.100,12

Factores de corrección:

- Incapacidad Permanente Total 86.158,38

SUBTOTAL 1 268.684,95

- Perjuicios económicos (10%) 26.868,49

SUBTOTAL 2 295.553,44

- Daños morales (se estiman prudencialmente) 250.000.00

TOTAL 545.553,44

QUINTO.- La extensión de la obligación de indemnizar responde, -según se deduce de lo dispuesto en los arts. 106.2 CE y 139.1 L 30/1992, citada-, al principio de la reparación «integral». De ahí que la reparación afecta a todos los daños alegados y probados por el perjudicado, esto es, no sólo a los posibles intereses económicos o directamente evaluables, como el daño emergente o el lucro cesante, aunque excluyendo las meras expectativas o ganancias dudosas o contingentes, sino comprendiendo también perjuicios de otra índole, como, por ejemplo, las secuelas o el daño moral o, con carácter más general, el denominado pretium doloris ( SsTS 16 de julio de 1984 ; 7 de octubre o 1 de diciembre de 1989 ), concepto éste que reviste una categoría propia e independiente de las demás, y comprende tanto el daño moral como los sufrimientos físicos y psíquicos padecidos por los perjudicados ( SSTS 23 de febrero de 1988 y 10 de febrero de 1998 ).

A la hora de efectuar la valoración, la Jurisprudencia ( SSTS 20 de octubre de 1987 ; 15 de abril de 1988 ó 5 de abril y 1 de diciembre de 1989 ) ha optado por efectuar una valoración global que, a tenor de la STS 3 de enero de 1990 , derive de una « apreciación racional aunque no matemática» pues, como refiere la Sentencia del mismo Alto Tribunal de 27 de noviembre de 1993 , se « carece de parámetros o módulos objetivos», debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso, incluyendo en ocasiones en dicha suma total el conjunto de perjuicios de toda índole causados, aun reconociendo, como hace la S 23 de febrero de 1988, « las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas» en una suma dineraria. La STS de fecha 19 de Julio de 1997 habla de la existencia de un innegable 'componente subjetivo en la determinación de los daños morales'.

La Jurisprudencia estima factible la conveniencia de la utilización de algún baremo objetivo, pero siempre y cuando se utilice con carácter orientativo y no vinculante, ya que debe precisarse y modularse al caso concreto en el que surge la responsabilidad patrimonial.

Dicho lo anterior distinguiremos:

- Días de baja. En cuanto a las cantidades demandadas por los días de baja el recurrente en momento alguno dejó de percibir sus ingresos que como militar le correspondían durante su baja laboral. Así lo pone de relieve el Informe de la Sección de Retribuciones de 24 de marzo de 2009 del Capitán Jefe de Intendencia de Ferrol.

- En lo demás, las lesiones permanentes en las que incluye la prótesis en vena femoral, la neuralgia, estrés postraumático, secuelas estéticas de la intervención, no dejan de ser las mismas que las contempladas por la administración, no pasamos por alto que uno de los peritos, especialista en valoración del daño corporal, en la página 8 del informe, en la valoración del daño corporal, , en su letra A) dice literalmente 'la situación del actor esta definitivamente estabilizada a 1 de febrero de 2007 en la que la Junta Medico Pericial emite su dictamen de lesiones y grado de discapacidad', por lo demás a las que este mismo perito en sus conclusiones se ciñe asignar un número de puntos del baremo.

El segundo perito, Dr. en cirugía vascular, en las respuestas a las preguntas formuladas, igualmente asigna la puntuación del baremo a las secuelas vasculares, pero si realiza dos precisiones de importancia, una respecto de la prescripción de anticoagulantes, la deriva de la implantación de material protésico para la reparación de la lesión vascular venosa, y en orden a si ello limita su vida profesional y personal, concluye 'de todas estas implicaciones la toma de anticoagulantes altera la calidad de vida del paciente, aumenta la incidencia de fenómenos hemorrágicos y en función de los requerimientos laborales puede no ser idóneo para un determinado puesto laboral.

Por todo ello este Tribunal estima que la percepción de la pensión extraordinaria, en el montante arriba indicado, se configura como elemento retributivo de entidad suficiente para estimar que tales secuelas están debidamente reparadas.

No olvidemos que en materia de responsabilidad patrimonial instada por funcionarios públicos por hechos acaecidos en el ámbito de su actuación como tales, la doctrina jurisprudencial ha delimitado los condicionamientos especiales del ámbito de esta responsabilidad, que a los efectos que aquí interesa se proyectan en la compatibilidad de la indemnización por este concepto con la percepción por el funcionario afectado de las prestaciones económicas determinadas por la legislación asistencial sectorial que pueda corresponderle en materia de pensiones, y, en segundo término, ha fijado los presupuestos necesarios para la existencia de esta responsabilidad, en cuanto que el funcionario público está llamado a asumir los riesgos derivados de la prestación ordinaria del servicio, en este caso unas prácticas de tiro con los riesgos inherentes a ella.

En conclusión esta Sala no puede desconocer, que el recurrente, está percibiendo desde el 1 de mayo de 2008, una pensión de por vida, de 1.792,66 euros mensuales, con 14 pagas, y que por las lesiones y secuelas podrá no ser idóneo para un determinado puesto de trabajo, en función de los requerimientos laborales, pero, con sus precauciones, que el cirujano destaca en los puntos 1 a 4 ( folios 7 y 8 de su informe) no le incapacitan para la realización de otras actividades laborales, junto a su juventud, 27 años al suceder los hechos, posibilitan un desarrollo profesional por otros cauces distintos de las actividades militares, en las que por cierto, desde que suceden los hechos, y se le declara útil con limitaciones, en octubre de 2007, sigue hasta la resolución del compromiso en abril de 2008.

SEXTO.- Al rechazarse el recurso procede la imposición de las costas a la parte actora por imperativo del artículo 139.1 de la LJ .

POR TODO LO EXPUESTO

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo promovido por D. Felicisimo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sonia Casqueiro Álvarez, contra la Resolución del Ministro de Defensa de 17 de mayo de 2012 por la que se desestima la reclamación de indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial, por ser dicha Resolución, en los extremos examinados, conforme a Derecho.

Con imposición de costas a la actora.

Así por esta nuestra Sentencia que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada de todo lo cual yo, la Secretaria Judicial, doy fe.