Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 317/2010 de 07 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a siete de noviembre de dos mil doce.

VISTOpor la Sección Quinta de laSala de lo Contencioso-Administrativode la Audiencia Nacional el recurso contencioso- administrativo número 317/2010, promovido porD. Jesus Miguel ,en su propio nombre, asistido por el Letrado D. Antonio Suárez-Valdés González, contra la Resolución de la Subsecretaria de Defensa, de fecha 11 de diciembre de 2009, que desestima el recurso de alzada formulado contra Resolución 562/05040/08, de 31 de marzo, por la que en aplicación del apartado 2 de la Disposición Transitoria Séptima de la Ley 39/2007, de 18 de noviembre, de la Carrera Militar , el personal de la Escala de Suboficiales que se relaciona asciende al empleo de Teniente e ingresa en la Escala de Oficiales, con antigüedad, tiempo de servicios y efectos económicos de 1 de enero de 2008; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado; cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- El demandante, Suboficial en activo del Ejército de Tierra, formuló recurso de alzada contra la Resolución 562/05040/08, de 31 de marzo, por la que en aplicación del apartado 2 de la Disposición Transitoria Séptima de la Ley 39/2007, de 18 de noviembre, de la Carrera Militar , el personal de la Escala de Suboficiales que se relaciona asciende al empleo de Teniente e ingresa en la Escala de Oficiales, con antigüedad, tiempo de servicios y efectos económicos de 1 de enero de 2008; en el que solicita se acuerde el ascenso al empleo de teniente en la situación de reserva con antigüedad, tiempo de servicios y efectos económicos de 1 de enero de 2008; o bien de forma subsidiaria, se ascienda al recurrente al empleo de teniente, en situación de activo, con antigüedad, tiempo de servicios y efectos económicos de 1 de enero de 2008; y subsidiariamente cuando llegue a reserva y ascienda a Teniente, la antigüedad, tiempo de servicios y efectos económicos de 1 de enero de 2008.

Mediante Resolución de la Subsecretaria de Defensa, de fecha 11 de diciembre de 2009, se desestima el recurso de alzada formulado contra la Resolución 562/05040/08, de 31 de marzo, por la que en aplicación del apartado 2 de la Disposición Transitoria Séptima de la Ley 39/2007, de 18 de noviembre, de la Carrera Militar , el personal de la Escala de Suboficiales que se relaciona asciende al empleo de Teniente e ingresa en la Escala de Oficiales, con antigüedad, tiempo de servicios y efectos económicos de 1 de enero de 2008.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente, para, una vez recibido, emplazar a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que cumplimentó en un escrito en el que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando una sentencia'por la que se reconozca el derecho de esta parte a ser ascendido al empleo de Teniente, en situación de servicio activo, con antigüedad de 1 de enero de 2008, o cuando llegue el momento de ascenso a Teniente con ocasión de su pase a reserva se le conceda la antigüedad, tiempo de servicios y efectos económicos de 1 de enero de 2008, con todos los pronunciamientos añadidos'.

Dado traslado al Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando una sentencia'por la que se declare la inadmisibilidad del recurso por la causa expresada en el fundamento de derecho primero y en su defecto sentencia por la que se desestime el recurso'.

No habiéndose recibido el recurso a prueba, se concedió a las partes, sucesivamente, el plazo de diez días para que presentaran escrito de conclusiones, lo que efectuaron ratificándose en sus respectivas pretensiones.

Concluso el procedimiento, se señaló para votación y fallo el día 6 de noviembre de 2012, en que así ha tenido lugar.

VISTOSlos artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, siendo Ponente la Ilma. Sra.D.ª TRINIDAD CABRERA LIDUEÑA,Magistrado de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto contra la Resolución de la Subsecretaria de Defensa, de fecha 11 de diciembre de 2009, por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra Resolución 562/05040/08, de 31 de marzo, por la que en aplicación del apartado 2 de la Disposición Transitoria Séptima de la Ley 39/2007, de 18 de noviembre, de la Carrera Militar , el personal de la Escala de Suboficiales que se relaciona asciende al empleo de Teniente e ingresa en la Escala de Oficiales, con antigüedad, tiempo de servicios y efectos económicos de 1 de enero de 2008.

En primer lugar debe contestarse a la petición de inadmisibilidad del presente recurso contencioso administrativo alegada por el Abogado del Estado, al considerar que no consta la interposición del recurso de alzada, por lo que el recurso se dirige contra un acto no susceptible de impugnación en vía judicial por no haber sido agotada la vía administrativa previa ( artículos 25.1 y 69 c) de la Ley 13/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ).

Sin embargo, como figura en el expediente administrativo (páginas 1 a 4), con fecha 26 de noviembre de 2008 el demandante recurrió en alzada la precitada Resolución 562/05040/08, de 31 de marzo. No concurre, en consecuencia, dicha causa de inadmisión del presente recurso contencioso administrativo.

SEGUNDA.-El actor sostiene su pretensión de ascenso a Teniente e ingreso en la Escala de Oficiales con reconocimiento de antigüedad, tiempo de servicios y efectos económicos de 1 de enero de 2008 en la disposición transitoria séptima de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar. Esta disposición transitoria, en la redacción inicial, reconocía la posibilidad de ascender al empleo de teniente en varios supuestos, siempre y cuando se reunieran los requisitos allí previstos, entre los que estaban el de haber obtenido el empleo de sargento 'a partir del 1 de enero de 1977 y con anterioridad al 1 de enero de 1990, fecha de entrada en vigor de la Ley 17/1989, de 19 de julio, reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional'y el de no tener'limitación legal para alcanzar el empleo de subteniente', diferenciando los casos de en el que tal ascenso podía obtenerse'en el momento de su pase a la situación de reserva'(apartado 1) o ya'en la situación de reserva'(apartado 2).

Con posterioridad, en virtud de la modificación efectuada por la disposición adicional decimoquinta, letra e), de la Ley 2/2008, de 23 diciembre 2008, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2009 , el ascenso podía obtenerse por quienes'hubieran obtenido el empleo de sargento a partir del 1 de enero de 1977 y con anterioridad al 20 de mayo de 1999, fecha de entrada en vigor de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, y que no tuvieran limitación legal para alcanzar el empleo de subteniente', pero'cuando estén en situación de reserva y con 58 años cumplidos'(apartado 1), ocupando'el puesto que les corresponda según el empleo alcanzado en la situación de servicio activo y la antigüedad que tuvieran en el mismo'(apartado 2).

De lo que se sigue que, tanto en la primitiva redacción como en la vigente, la situación de reserva resulta determinante, de modo que si se está en retiro, por haberse producido el cese en la relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas, o si se está en servicio activo no cabe plantear el ascenso al amparo de la disposición transitoria séptima de la Ley 39/2007. Ello determina la improcedencia de la primera pretensión del demandante de ascender a Teniente en situación de servicio activo, sin que sean comparables las circunstancias que en él concurren con las de quienes, al amparo de la norma citada , han obtenido el ascenso.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la pretensión subsidiaria contenida en la demanda relativa a que 'cuando llegue el momento de ascenso a Teniente con ocasión de su pase a reserva se le conceda la antigüedad, tiempo de servicios y efectos económicos de 1 de enero de 2008, con todos los pronunciamientos añadidos',cabe señalar que esta pretensión no supone sino que se realice una declaración de futuro, a todas luces improcedente.

Como para supuestos similares, en relación con la disposición adicional octava de la Ley 17/1999, de 18 de mayo , mantuvo esta Sección (por todas, Sentencia de 19 de julio de 2001, recaída en el recurso 1.041/2000 ), constituye jurisprudencia reiterada la que mantiene que no caben pretensiones dirigidas a la obtención de pronunciamientos meramente declarativos, de futuro o de reconocimiento de derechos expectantes (por ejemplo, Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo y de 16 de mayo de 1979 , de 22 de octubre de 1982 , de 27 de mayo de 1983 , de 6 de abril de 1984 , de 20 de junio de 1986 , de 14 de abril de 1992 , etc.), concibiéndose el proceso contencioso-administrativo como cauce reparador ante perjuicios reales sin que por ello se admita el planteamiento de acciones en las que la lesión antijurídica que se alega todavía no ha proyectado efectos concretos, aunque ya se haya adoptado el acto o disposición que puede llegarlos a producir posteriormente (en tal sentido, Sentencias del Alto Tribunal de 13 de octubre de 1980 , de 8 de octubre de 1984 , de 2 de julio y de 7 de noviembre de 1988 , entre otras).

De ahí la improcedencia de la pretensión del demandante, que se proyecta sobre un momento futuro hasta el cual pueden ir variando las circunstancias tanto de hecho como de derecho ahora existentes, especialmente si se advierte la relación estatutaria que le une con la Administración Militar, sin que tampoco sean comparables las circunstancias que en él ahora concurren con las de quienes, al amparo de la norma citada han obtenido el ascenso pero que están en una situación distinta de la suya u ofrecen presupuestos distintos.

CUARTO.- En orden a las alegaciones efectuadas en la demanda sobre la infracción del principio de igualdad, mérito y capacidad y trato discriminatorio que el contenido de la Disposición Transitoria Séptima tiene a juicio del recurrente, ha de recordarse que, como ha declarado esta Sección en otras Sentencias relativas a la disposición transitoria séptima de la Ley 39/2007 , dicha disposición transitoria trae causa de la disposición adicional octava de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas , que, a su vez, arranca de la disposición transitoria quinta de la Ley 17/1989, de 19 de julio , reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional, dictada para salvaguardar el ascenso del personal afectado por las distintas reformas legales, iniciadas con las Leyes de 1977 sobre reestructuración del Cuerpo de Especialistas y sobre las condiciones para el ascenso de los Suboficiales, lo que sirve de justificación a las delimitaciones subjetivas que se contienen.

Igualmente cabe recordar la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que'el legislador cuenta con un amplio margen de discrecionalidad a la hora de configurar el 'status' del personal que presta sus servicios en las Administraciones Públicas'( Sentencias 7/1984, de 25 de enero , 99/1984, de 5 de noviembre , 148/1986, de 25 de noviembre , o 57/1990, de 29 de marzo , entre otras), debiendo tenerse presente la existencia de'un margen de actuación suficientemente amplio a la hora de concretar organizativamente esos 'status'. Ello queda puesto de manifiesto en especial cuando se trata de resolver situaciones particulares que precisen, por razones de transitoriedad o especialidad, una adecuación o actualización de regímenes'( Autos 1.268/1987, de 10 de noviembre , y 1.053/1988, de 26 de septiembre, entre otros , y Sentencia 57/1990, de 29 de marzo ), como aquí ocurre. Además, como también ha declarado el Tribunal Constitucional,'es claro que no cabe exigir igualdad de trato al legislador cuando éste establece consecuencias jurídicas diversas de situaciones que estaban originariamente en una situación jurídica distinta'( Sentencias 148/1996, de 25 de noviembre , y 32/2001, de 12 de febrero ), de ahí que no valga la comparación entre quienes están en actividad y quienes están en reserva, por más que los primeros puedan pasar en un futuro a esta última situación.

Finalmente, tampoco cabe apreciar el defecto de motivación de la Resolución recurrida denunciado en la demanda, puesto que la Resolución impugnada expresa los motivos del rechazo de la pretensión del interesado.

Argumentaciones todas ellas que conducen a la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

QUINTO.- En cuanto a las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no se estiman méritos para hacer expresa imposición a ninguna de las partes procesales.

POR TODO LO EXPUESTO

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jesus Miguel , en su propio nombre, asistido por el Letrado D. Antonio Suárez-Valdés González, contra la Resolución de la Subsecretaria de Defensa, de fecha 11 de diciembre de 2009, que desestima el recurso de alzada formulado contra Resolución 562/05040/08, de 31 de marzo, por la que en aplicación del apartado 2 de la Disposición Transitoria Séptima de la Ley 39/2007, de 18 de noviembre, de la Carrera Militar , el personal de la Escala de Suboficiales que se relaciona asciende al empleo de Teniente e ingresa en la Escala de Oficiales, con antigüedad, tiempo de servicios y efectos económicos de 1 de enero de 2008, por ser las resoluciones administrativas, en los extremos examinados, conformes a Derecho.

Sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Secretaria Judicial, doy fe.