Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso:0000032/2021
Tipo de Recurso:APELACION
Núm. Registro General :00076/2021
Apelante: Emma
Apelado:MINISTERIO DEL INTERIOR
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
SENTENCIA EN APELACION
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
Madrid, a dos de junio de dos mil veintiuno.
Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso de apelación número 32/2021, interpuesto por la procuradora de los tribunales Dª. Ana Lázaro Gogorza, en representación de Dª. Emma, con la asistencia letrada de D. David Labrador Gallardo, contra la sentencia número 144/2020, de 17 de diciembre, dictada por el Magistrado Juez del Juzgado Central de lo Contencioso- Administrativo número 4 en el procedimiento abreviado número 120/2019. Ha sido parte apelada la Administración del Estado, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. FÁTIMA DE LA CRUZ MERA, Magistrada de la Sección.
Antecedentes
PRIMERO.-Dª. Emma, junto con otras personas, presentó el 5 de julio de 2019 un escrito solicitando a su favor el abono de 7.025,23 euros 'en concepto de productividad por guardias sanitarias no percibida durante los días de vacaciones, incapacidad temporal y permisos del Art. 48 EBEP disfrutados en los cuatro años anteriores a la fecha de la presente reclamación administrativa', y que se otorgue 'el derecho a percibir el complemento de productividad por guardias sanitarias durante el tiempo en que no se haya existido, o no exista en lo sucesivo, prestación efectiva de servicios (...), en situaciones tales como vacaciones anuales, ausencias por baja por incapacidad temporal, permisos del Art. 48 y 40 del RD Legislativo 5/2015 (...) y demás situaciones asimiladas de ausencia laboral, mientras concurran las mismas circunstancias fácticas y jurídicas que generen el derecho y no se produzcan modificaciones en el régimen jurídico de aplicación'.
Por resolución de 23 de julio de 2019, del Secretario General de Instituciones Penitenciarias, dictada por delegación, se desestimó la solicitud 'en lo relativo al reconocimiento (...) del derecho a percibir el complemento de productividad por guardias médicas como retribución ordinaria, durante los periodos vacacionales e incapacidad laboral y demás situaciones regladas de ausencia laboral en los cuatro años inmediatamente anteriores a la presentación de su solicitud, así como el derecho a percibir en lo sucesivo el complemento'.
Interpuesto el recurso contencioso-administrativo ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo, el número 4 dictó auto el 24 de febrero de 2020 declarando su falta de competencia, remitiendo las actuaciones a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que mediante auto de 23 de septiembre de 2020 dictó auto declarándose objetivamente incompetente. Recibidas las actuaciones, el Juzgado aceptó la competencia y tras la celebración de juicio, se dictó sentencia el 17 de diciembre siguiente, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'FALLO:
1. Desestimo íntegramente la demanda rectora de esta litis, por ser ajustada a derecho la resolución impugnada.
2. Sin imposición de costas'.
Notificada dicha sentencia a las partes, por la parte demandante se ha interpuesto recurso de apelación, al que se ha opuesto la Administración demandada.
SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y turnadas a esta Sección, se señaló para votación y fallo del recurso de apelación el día 1 de junio de 2021, en el que así ha tenido lugar.
Fundamentos
PRIMERO.-El recurso de apelación se dirige contra la sentencia por la que el Juez Central desestima la pretensión de la recurrente, articulada en los mismos términos que en vía administrativa -antecedente de hecho primero-, más los intereses correspondientes computados desde la fecha de la reclamación administrativa hasta la de notificación de la sentencia, a partir de la cual se devengarán los intereses a que alude el artículo 106.2 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
La sentencia impugnada identifica la pretensión contenida en la demanda (primer fundamento de Derecho), reconociendo que 'La cuestión aquí planteada ha sido resuelta en múltiples ocasiones por los juzgados centrales de lo contencioso',en su mayoría en sentencias desestimatorias de ese mismo juzgador y de otros -que cita-, cuyo criterio se comparte pasando a razonar que atendido el contenido del artículo 24.c) del Real Decreto Legislativo 5/2015, 'es totalmente razonable que con este complemento se retribuyan las guardas efectivamente realizadas en cada mes, dado que varían de uno a otro periodo. Y por el contrario, no se retribuyan guardias no realizadas',siendo esta 'la idea que se plasma en el artículo 23.3.c) de la Ley 30/1984 '.Seguidamente se indica que 'no puede compartirse la tesis actora de que, al utilizar el complemento de productividad para retribuir las guardias, se esté desvirtuando la verdadera naturaleza del complemento, puesto que lo que se está haciendo es retribuir la especial dedicación y esfuerzo que, por encima del horario habitual, supone la realización de guardias de presencia física',razones todas ellas en que abunda la resolución impugnada, cuyos razonamientos 'nos parecen acertados y plenamente compartibles'(segundo fundamento de Derecho).
SEGUNDO.- En el recurso de apelación se recuerda el criterio de esta Sección sobre la cuestión jurídica que nos ocupa de manera contraria a como lo ha hecho el juzgador en la instancia, incluso de otros órganos judiciales, que cita y transcribe en lo que interesa con detalle, concluyendo tras sus fundadas alegaciones que'por razones de coherencia, seguridad jurídica, unidad de doctrina e igualdad en aplicación de la ley, entendemos que debe dictarse una Sentencia estimatoria del presente recurso de apelación'.
Además, se afirma que la concreta cuantía reclamada por los cuatro años anteriores a la fecha de la reclamación administrativa es una cuestión no abordada en la sentencia, y que se ha llevado a cabo de conformidad a como ha sido ya fijada por diferentes Juzgados y Tribunales y esta Sala, en el sentido de hallar la media diaria de la remuneración por guardias de cada año, dividiendo las cantidades percibidas por las guardias efectivamente realizadas entre los días que resulten de restar a los 365 días de que se compone cada año, los días de ausencia laboral de ese mismo año, finalizando con ciertas apreciaciones sobre los conceptos reclamados, que es una cuestión no discutida expresamente por la Administración, y sobre el reconocimiento del derecho mientras concurran las mismas circunstancias fácticas y jurídicas que lo generan, mencionando también en este sentido precedentes judiciales a su favor.
La Administración apelada, por su parte, se opone considerando ajustada a Derecho la sentencia recurrida, incidiendo en los argumentos jurídicos en que se sustentó la resolución administrativa que desestimó la reclamación.
TERCERO.-La cuestión que aquí se suscita ha sido resuelta en innumerables ocasiones por esta Sección, pudiendo citar la última sentencia de 17 de febrero del año en curso resolviendo el recurso de apelación 6/2021, cuya fundamentación jurídica es plenamente trasladable y en la que también la sentencia apelada era dictada por el mismo Juez Central, en el sentido siguiente:
'La segunda pretensión que ha sido rechazada en la sentencia recurrida es la de que se reconozca el derecho a percibir el complemento de productividad por guardias médicas durante los periodos de vacaciones anuales, periodos de incapacidad transitoria y los demás permisos y licencias reglamentarias.
Sobre esta cuestión llama la atención que en la sentencia apelada se citen algunos pronunciamientos de Juzgados Centrales en sentido desestimatorio y se justifique el cambio de criterio con respecto a un anterior pronunciamiento del mismo Juez Central, pero, a diferencia del examen realizado con la pretensión anterior, se omita el reiterado criterio mantenido por esta Sala y Sección en distintas sentencias en las que, además, se tuvieron en cuenta alguna de las de otros Jueces Centrales mencionadas en la aquí recurrida.
Y es que los criterios constantes mantenidos por esta Sala y Sección en esta materia no son los se exponen por el Juez Central ni por las sentencias de otros Juzgados Centrales que invoca, cuyos argumentos y decisiones se han rectificado cuando ha habido oportunidad para ello, mediante el sistema de recursos, tanto respecto de sentencias como de autos recaídos en incidentes de extensión de efectos.
Muestra de lo que se acaba de indicar es, entre otras muchas, la sentencia de esta Sala y Sección de 13 de diciembre de 2017 -apelación 65/2017 - en la que se expone lo siguiente:
'[...] la lectura de lo sostenido en sentencias precedentes de esta Sección sirve para desvirtuar el grueso de los argumentos desplegados para oponerse a la solicitud, que desenfocan notablemente el problema.
Razones de coherencia y de unidad de doctrina, inherentes al principio de seguridad jurídica y al derecho fundamental a la igualdad en la aplicación jurisdiccional de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución ), imponen reiterar, como se hará a continuación, los razonamientos de, sin ánimo exhaustivo, las sentencias de 17 de abril de 2013 ( recurso de apelación 6/2013), de 5 de octubre de 2016 ( recurso de apelación 87/2016), de 13 de octubre de 2016 - 2- (recursos de apelación 91/2016 y 93/2016 ), o la más reciente de 4 de octubre de 2017 ( recurso de apelación 51/2017 ), pues no existe ningún argumento nuevo a considerar para cambiar su criterio, si bien cabe actualizar la referencia al Estatuto Básico del Empleado Público, entonces regulado en la Ley 7/2007, de 12 de abril, que ahora es el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.
TERCERO.- Se exponía en la sentencia de 5 de octubre de 2016, citada, que esta misma Sección Quinta , ya desde las sentencias de 17 de mayo de 2007 (recurso de apelación 269/2006 ) y de 19 de octubre de 2011 (recurso de apelación 108/2011 ), en relación al abono de las guardias de presencia física del personal sanitario de Instituciones Penitenciarias en periodos de vacaciones e incapacidad temporal, comparte lo establecido por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en su sentencia de fecha 28 de diciembre de 1999, en la línea establecida por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencia 30 de enero de 1998 , recaída en un recurso de casación en interés de ley. Así, se considera que el complemento de productividad, conforme al artículo 23.3.c) de la Ley 30/1984 , en la redacción dada por las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado, añade la retribución de la «dedicación extraordinaria», lo que permite retribuir con dicho complemento la jornada de 40 horas semanales superior a la normal. La doctrina legal que fijó la sentencia del Alto Tribunal es precisamente la de que «El complemento de productividad, cuando así lo hayan establecido las competentes autoridades administrativas, constituye un concepto que la Administración puede utilizar, junto a los demás que vienen determinados legalmente, para retribuir la prestación de una jornada de trabajo de 40 horas semanales, superior a la ordinaria de 37 horas y media por semana». Por tanto, la conformidad a derecho de la utilización por la Administración del citado complemento de productividad para retribuir el exceso de horario sobre la jornada ordinaria en nada desvirtúa la consideración de que las guardias médicas son una parte de la jornada normal que han de realizar los funcionarios médicos de la Administración demandada y, consiguientemente, procede percibir su retribución también en período vacacional.
Precisamente la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 (error judicial número 19/2015 ), aprecia error judicial en una sentencia de un Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo que resolvió sobre la cuestión del pago de guardias a través del complemento de productividad, entre otros temas, pero sin pronunciarse sobre el abono de guardias sanitarias durante las situaciones de ausencia laboral del recurrente por licencia y/o permiso por enfermedad, vacaciones y demás permisos establecidos en el Estatuto Básico del Empleado Público, que era el suplico de la demanda.
Se advierte igualmente en la sentencia de 5 de octubre de 2016 que, sobre la cuestión relativa a que la retribución satisfecha por guardias médicas no puede calificarse como gratificación, sino como retribución ordinaria, también se ha pronunciado el Tribunal Supremo, excluyendo que pudiese integrarse en el artículo 23.3.d) de la Ley 30/1984 , como «gratificación por servicios extraordinarios», pues las guardias médicas son una parte de la «jornada normal» que han de realizar los sanitarios de la Administración demandada, y, por ello, no pueden calificarse como horas extraordinarias, sino como jornada especial al constituir la jornada ordinaria o normal para quienes la tienen establecida. Consiguientemente, la retribución satisfecha por ese tiempo de servicio tiene la consideración de retribución ordinaria, ya que el tiempo invertido en las guardias médicas tiene la consideración de tiempo complementario de la jornada normal, y, por tanto, su importe forma parte de las retribuciones generales de dicho personal.
Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 (casación en interés de ley 1820/1999) se acoge la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de 31 de diciembre de 1998 -que reitera varios pronunciamientos de la Sala- y se acuerda la improcedencia de declarar la doctrina legal que se pide en el recurso de casación en interés de la Ley de «que a los efectos del artículo 23 de la Ley 30/1.984 las guardias médicas constituyen un concepto retributivo encuadrado en el apartado 3.d) del citado artículo 23, por cuanto su percepción no es fija en su cuantía ni su devengo tiene carácter periódico, debiendo depender su remuneración de la previa prestación del servicio». Y en la sentencia del mismo Alto Tribunal de 19 de diciembre de 2011 (casación en interés de ley 61/2010), también se desestima el recurso, referido al complemento de atención continuada, porque la sentencia recurrida recoge o sigue la establecida en la sentencia de 17 de enero de 2000 del Tribunal Supremo , razonando que «El hecho de que se refiriera a las retribuciones correspondientes a las guardias médicas mientras que aquí se habla de un complemento de atención continuada, no es óbice para entender que ha de seguir el mismo tratamiento porque, por las mismas razones por las que la remuneración de las guardias se consideró una retribución fija y periódica, ha de concluirse que también la posee este complemento».
En conclusión, se dice en la repetida sentencia de 5 de octubre de 2016 la interpretación que ha seguido la jurisprudencia al decir 'debemos en este punto ratificar y hacer nuestras las razones expuestas detenidamente por la sentencia de instancia', es que la remuneración de las guardias médicas es una retribución ordinaria, fija, aunque pueda ser de cuantía variable -la retribución se realiza mediante la aplicación de importes fijados anualmente para cada clase de guardia-, y de devengo periódico, puesto que el servicio de guardia es permanente y normal dentro de cada centro hospitalario.
Recapitulando, como se expone en la sentencia de esta Sección de 17 de abril de 2013 , citada y en la que también se basa la sentencia impugnada:
«Lo que no puede pretender la Administración es optar por la utilización de un mecanismo retributivo para desvirtuar el concepto que se remunera, por eso tanto la Sentencia apelada como todas las emanadas de los Tribunales Superiores de Justicia que se citan por el apelado se fijan en las características de los servicios -ordinarios- que se prestan para determinar las retribuciones -también ordinarias- que, en el caso de las complementarias, están ligadas al desempeño concreto de un puesto de trabajo, teniendo su reflejo, en concreto, en las pagas extraordinarias, por cuanto, según el apartado 4 del artículo 22 del indicado Estatuto, comprenden las retribuciones básicas y «la totalidad de las retribuciones complementarias, salvo aquellas a las que se refieren los apartados c) y d) del artículo 24», es decir, de las que remuneran «el grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos» [letra c)] y «los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo» [letra d)], sin que esta última excepción sea, por las razones señaladas, aplicable a las guardias.
A cuanto se lleva expuesto no obsta el carácter variable de la retribución percibida por la realización de guardias, por cuanto se trata de un factor que, como ha considerado el Juez Central, permite una concreta precisión con referencia anual, sin que, según se ha dicho, la opción de la Administración por un determinado complemento retributivo pueda, en atención a su características, desvirtuar los principios del sistema retributivo de los empleados públicos; por el contrario, lo que ha de hacerse es acomodar a dichos principios todos los elementos del sistema».
Se añade igualmente en la sentencia de 5 de octubre de 2016 que la Instrucción 1/13 , de 25 de octubre de 2013, posterior a la repetida sentencia de 17 de abril de 2013 , no ha venido a variar el régimen del servicio de guardias médicas analizado, explicando, entre otros extremos, que:
«El personal sanitario de Instituciones Penitenciarias tiene una jornada especial en relación con los demás funcionarios, consistiendo esa especialidad en que, además de la jornada común, y con carácter de normalidad, no como hecho excepcional o extraordinario, han de desarrollar la guardia médica que en el turno de reparto les corresponda. Estos funcionarios sujetos a horarios de especial dedicación pueden cobrar ese complemento de productividad, junto con el específico, conforme a la doctrina legal plasmada.
La productividad retribuye, para este colectivo, la «dedicación especial», artículo 24.b) del Estatuto Básico del Empleado Público, o 23.3.c) de la Ley 30/1984 . En caso de vacaciones o incapacidad temporal, que son las situaciones de ausencia laboral cuestionadas en este caso, el funcionario no realiza ninguna jornada, ni el horario general, ni las guardias, constituyendo la suma de ambos la jornada especial del personal sanitario. Quiere decirse que la jornada ordinaria o normal de este personal se verá afectada en igual medida en caso de vacaciones, pues si no atiende las urgencias, tampoco hay una dedicación propia de su jornada general, sin que esto último haya venido suponiendo ninguna disminución de haberes al ser derecho del funcionario que sus vacaciones sean retribuidas. Y la plantilla efectiva debe ajustarse por igual para cubrir la jornada de trabajo y las urgencias, afectando las vacaciones por igual a toda la plantilla.
En consecuencia [...], lo relevante es que las guardias médicas deben tratarse como jornada ordinaria, siendo irrelevante que su abono sea a través del complemento de productividad o de la denominación que finalmente se determine en las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del Estatuto Básico del Empleado Público, según resulta del artículo 24 y disposición adicional cuarta del mismo»'.
Precisándose, igualmente, que 'no se trata de remunerar guardias no realizadas, como equivocadamente sostiene la Administración, sino de que el complemento de productividad, desvirtuado por la propia Administración, aunque lo niegue, se proyecte en determinados ámbitos teniendo en cuenta las guardias efectivamente desempeñadas. En este sentido, la sentencia de esta Sección de 7 de junio de 2017 (recurso de apelación 16/2017 ) ha explicado que:
«[...] el devengo del complemento no se genera por el disfrute de vacaciones o de licencias y por la genérica sujeción, en un periodo de referencia, a la obligación de realizar de guardias, sino el efectivo cumplimiento de dicha obligación en el sujeto que las realiza, o, en palabras utilizadas en otras sentencias, el desempeño concreto de un puesto de trabajo.
No puede [...] prescindirse de los elementos personales concurrentes, pues la cuantía del complemento de productividad -y el mismo derecho a percibir dicho complemento- se determina a tenor de las guardias realizadas en señalados periodos de tiempo en los que, además, se han disfrutado vacaciones o licencias, y proporcionalmente al importe percibido.
Este esquema falla cuando la referencia para el cómputo y, en definitiva, para el reconocimiento individualizado del derecho al complemento, pretende prescindir de los indicados elementos personales, pues si, como es el caso, existen amplios lapsos de tiempo en los que falta la sujeción a la obligación de realizar guardias, es improcedente acudir a la media de las desempeñadas por el resto del personal del centro de destino, como pretendía el actor en su reclamación a la Administración y, con carácter principal, en su demanda, introduciendo un criterio igualitario contrario a la esencia del repetido complemento»'.
Consecuencia de lo expuesto es la revocación de la sentencia apelada y la estimación del recurso contencioso-administrativo con la consiguiente anulación de la resolución administrativa impugnada en la primera instancia, con reconocimiento del derecho de la recurrente a percibir el complemento de productividad por guardias sanitarias, como retribución ordinaria, durante los periodos vacacionales y bajas por enfermedad y demás permisos y licencias en la cantidad reclamada, en la medida en que no ha sido cuestionada de contrario y resulta calculada, según el detalle de la demanda, en función de los datos contrastados debidamente justificados por el certificado aportado respecto al que nada se aduce en contra, incrementada con los intereses legales correspondientes desde que se formuló la reclamación en vía administrativa, así como a percibirlo en lo sucesivo mientras concurran las mismas circunstancias fácticas y jurídicas.
CUARTO.-De cuanto antecede resulta la estimación del recurso de apelación y la del recurso contencioso- administrativo, lo que supone que, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa,las costas no se impongan a las partes en ninguna de las dos instancias.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Emma, contra la sentencia número 144/2020, de 17 de diciembre, dictada por el Magistrado Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 4 en el procedimiento abreviado número 120/2019, que se revoca. Y en su lugar, estimarel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la indicada parte contra la resolución de 23 de julio de 2019, del Secretario General de Instituciones Penitenciarias, dictada por delegación, que desestimó la solicitud de abono de gu ardias no realizadas durante el periodo reclamado, acto que se anula por no ser conforme con el ordenamiento jurídico, declarando el derecho de la recurrente a percibir por dicho concepto la cantidad de 7.025,23 euros más los intereses legales desde la reclamación en vía administrativa, y en lo sucesivo, mientras concurran las mismas circunstancias fácticas y jurídicas.
Sin hacer expresa imposición de costas a alguna de las partes en ambas instancias.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Recursos:La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50 euros; en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.
