Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 332/2012 de 15 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a quince de octubre de dos mil catorce.

VISTOpor la Sección Quintade la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 332/2012, promovido por la Procuradora de los Tribunales, Doña Lucía Agulla Lanza, en nombre y representación de Don Laureano , contra la Resolución del Ministro de Defensa, de fecha 18 de mayo de 2012, por la que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el recurrente; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado; cuantía 97.100 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurrente, Guardia Civil con destino en la Sección Fiscal de Beni-Enzar-Farhana, de la Comandancia de la Guardia Civil de Melilla, le fue tramitado expediente gubernativo número NUM000 , imponiéndole la sanción de separación del servicio por una falta muy grave consistente en 'observar conductas gravemente contrarias a la dignidad de la institución', prevista en el artículo 9 número 9 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de régimen Disciplinario de la Guardia Civil , confirmada en recuso de reposición.

Consecuencia de ello se dicta resolución, publicada el 2 de abril de 2008 por la que pierde la condición de Guardia Civil.

En la precitada Resolución se establecen como acreditados los siguientes hechos:

'Que el encartado trato de pasar desde Melilla a Marruecos por el paso fronterizo de Beni-Enzar sobre las 11:15 horas del día 21 de agosto de 2005 a bordo de un vehículo Peugeot 405 con placas de matrícula GN-....-G que en realidad correspondían a otro tipo de vehículo, encontrándose dicha matricula denunciada como sustraída.

Dado que el vehículo infundió sospechas al Guardia Civil D. Ruperto , que se encontraba de servicio fiscal en el paso fronterizo, éste preguntó al encartado sobre el coche, contestando que era de su hermano por lo que le permitió el paso. Sin embargo, al percatarse que junto a la matricula tenía adherida una pegatina azul correspondiente a Holanda -NL inscrita en la bandera europea-, el referido Guardia Civil consultó la base de datos del Cuerpo comprobando que la misma correspondía a un turismo Mercedes 300 y que existían diligencias del CNP de 15-08-99 por su sustracción, por lo que avisó de tal circunstancia a los agentes de servicio de la Aduana Marroquí, quienes procedieron a la detención del encartado y su conducción a dependencias oficiales.

El encartado pasó a situación de prisión preventiva hasta quedar a disposición judicial en Marruecos como consecuencia del intento de importación fraudulenta, dado que el vehículo identificado posteriormente mediante el número de bastidor le correspondía la matricula holandesa JM-JM-.... autorizada para su exportación únicamente a los países comunitarios europeos. En las diligencias instruidas por las autoridades aduaneras marroquíes consta la condición de Guardia Civil suspenso de funciones del encartado.

El encartado utilizó las referida placas de matrícula GN-....-G para pasar vehículos a Marruecos en al menos siete ocasiones anteriores que quedaron registradas por el sistema automático de identificación de matrículas de los pasos fronterizos de Melilla, con distintos modelos de vehículo como demuestran los hechos de llevar bajada la visera parasol al objeto de ocultar su rostro al referido sistema -y por haber manifestado un testigo haberlo visto continuamente conduciendo coches distintos, siendo 'vox populi' en su barrio que el encartado se dedica a pasar coches a Marruecos con placas de matrícula y papeles falsos'.

Formulado por el recurrente recurso contencioso disciplinario militar contra la sanción de separación del servicio impuesta, por Sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo, de fecha 2 de diciembre de 2009 , se estima el recurso y se anulan las resoluciones sancionatorias y se acuerda retrotraer el expediente gubernativo tramitado al momento anterior a la su resolución a los efectos previstos en el artículo 3 de la Ley 11/1991 , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

Por Resolución 160/07716/10, publicada en el BOD de 21 de mayo de 2010, se anula la Resolución recaída en el Expediente Gubernativo NUM000 , arriba citado, en ejecución de la precitada Sentencia, quedando el recurrente en la situación de servicio activo, pendiente de asignación de destino, rectificada por otra Resolución de 26 de julio de 2010, que le asigna el destino que anteriormente ocupaba, tomando posesión de puesto de trabajo el 2 de agosto de 2010. En esta misma fecha se le efectúa la liquidación de los haberes dejados de percibir por la sanción que le fue impuesta más sus intereses legales.

Por el recurrente se formula reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración, tramitado el mismo, por Resolución del Ministro de Defensa, de fecha 18 de mayo de 2012, se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el recurrente.

Disconforme con esta resolución acude a la vía jurisdiccional.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente, para, una vez recibido, emplazar a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que cumplimentó en un escrito en el que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando una sentencia '...se condene a la demandada a abonar la cantidad de 97.100 euros con los intereses legales a computar desde la fecha de la reclamación administrativa hasta el momento de su pago, todo ello con expresa imposición de costas'.

Dado traslado al Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicándose desestime la demanda.

No habiéndose recibido el pleito a prueba y concluso el procedimiento, se señaló para votación y fallo el día 14 de octubre del presente año, en que así tuvo lugar.

VISTOSlos artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA GIL SAEZ, Magistrado de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El acto impugnado es Resolución del Ministro de Defensa, de fecha 18 de mayo de 2012, por la que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el recurrente.

La parte actora fundamenta su reclamación al estimar que por consecuencia de los hechos expuestos en el primer antecedente de hecho de esta sentencia, existe responsabilidad patrimonial de la Administración, al concurrir los requisitos exigidos para su existencia, solicita la indemnización en la cuantía arriba citada, como medio de lograr la reparación integral del daño sufrido, que desglosa en la suma de 17.100 euros como consecuencia de la pérdida de acceso al pabellón y garaje, que vino motivada por la tramitación del expediente gubernativo, después anulado, habiendo tenido que alquilar una vivienda; 30.000 euros por la pérdida de su capacidad económica y su indebida dilación, ya que tuvo que hacer frente a intereses moratorios de créditos concertados y que hubo un retraso ocho meses entre la sentencia anulatoria y la toma de posesión de su destino; y la suma de 50.000 euros en concepto de daño moral.

Por la Abogacía del Estado se opone a la pretensión procesal al estimar que no concurren los requisitos legales para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial, y subsidiariamente, se opone a la cuantificación de los daños.

SEGUNDO.- El artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , reconoce el derecho de los particulares a ser indemnizados por la Administración Pública correspondiente de toda lesión sufrida en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión fuera consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, lo que ya venía previsto con anterioridad en similares términos por la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1.954, el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado , Texto Refundido de 26 de julio de 1.957, y está recogido igualmente en el artículo 106.2 de la Constitución .

En la interpretación de estas normas, el Tribunal Supremo -entre otras, Sentencias de 5 de diciembre de 1.988 , 12 de febrero , 21 y 22 de marzo y 9 de mayo de 1.991 , o 2 de febrero y 27 de noviembre de 1.993 -, ha estimado que para exigir responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los servicios públicos es necesario que concurrieran los siguientes requisitos o presupuestos: 1. hecho imputable a la Administración, 2. lesión o perjuicio antijurídico efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas, 3. relación de causalidad entre hecho y perjuicio, y 4. que no concurra fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

Y así mismo, en cuanto en el supuesto de autos, nos encontramos ante una actuación en vía administrativa, en el ámbito de una relación de sujeción especial, en el curso de un expediente disciplinario, debemos tener presente la constante doctrina jurisprudencial dimanante de los casos de resoluciones administrativas después anuladas, ex articulo 142.4 Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en cuanto la doctrina reiterada del Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de 11 de marzo de 1.999 , 13 de enero de 2.000 o 12 de julio de 2.001 ), establece, que dicho artículo, 'sólo puede ser entendido en el sentido de que la obligación de indemnizar no es consecuencia obligada de la simple anulación de las resoluciones administrativas, sin que ello suponga obstáculo para que tal derecho a ser indemnizado pueda ser reconocido cuando se cumplan los restantes requisitos'establecidos para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración, sin que quepa 'interpretar el precepto que nos ocupa con tesis maximalistas de uno y otro sentido, como si dijera que de la anulación de una resolución administrativa no cabe nunca derivar responsabilidad patrimonial de la Administración, ni tampoco cabe afirmar que siempre se producirá tal responsabilidad'. Esto es, dicho artículo 'afirma la posibilidad de que tal anulación sea presupuesto inicial u originador para que tal responsabilidad pueda nacer siempre y cuando se den los restantes requisitos exigidos con carácter general para que opere el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración, requisitos cuya concurrencia, si se quiere, ha de ser examinada con mayor rigor en los supuestos de anulación de actos o resoluciones que en los de mero funcionamiento de los servicios públicos, en cuanto que estos en su normal actuar participan directamente en la creación de riesgo de producción de resultado lesivo'.

En línea con ello, se advierte que 'en los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales por la Administración, el legislador ha querido que ésta actúe libremente dentro de unos márgenes de apreciación con la sola exigencia de que se respeten los aspectos reglados que puedan existir, de tal manera que el actuar de la Administración no se convierta en arbitrariedad ... En estos supuestos parece que no existiría duda de que siempre que el actuar de la Administración se mantuviese en unos márgenes de apreciación no solo razonados sino razonables debería entenderse que no podría hablarse de existencia de lesión antijurídica, dado que el particular vendría obligado por la norma que otorga tales potestades discrecionales a soportar las consecuencias derivadas de su ejercicio siempre que este se llevase a cabo en los términos antedichos; estaríamos pues ante un supuesto en el que existiría una obligación de soportar el posible resultado lesivo'. Lo que es también aplicable a aquellos supuestos 'en que en la aplicación por la Administración de la norma jurídica al caso concreto no haya de atender solo a datos objetivos determinantes de la preexistencia o no del derecho en la esfera del administrado, sino que la norma antes de ser aplicada ha de integrarse mediante la apreciación, necesariamente subjetivada, por parte de la Administración llamada a aplicarla, de conceptos indeterminados determinantes del sentido de la resolución. En tales supuestos es necesario reconocer un determinado margen de apreciación a la Administración que, en tanto en cuanto se ejercite dentro de márgenes razonados y razonables conforme a los criterios orientadores de la jurisprudencia y con absoluto respeto a los aspectos reglados que pudieran concurrir, haría desaparecer el carácter antijurídico de la lesión y por tanto faltaría uno de los requisitos exigidos con carácter general para que pueda operar el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración'.

Este mismo Tribunal ha establecido con carácter general, baste a título de ejemplo la sentencia de 25 de febrero de 2009, recurso 52/2008 , que ' los funcionarios públicos, y entre ellos, los funcionarios militares están obligados a soportar los procedimientos disciplinarios que pueda iniciar la Administración frente a sus actuaciones,... esta obligación genérica, como deber jurídico a soportar un daño, -exonerador de la responsabilidad patrimonial de la Administración-, únicamente es factible cuando el actuar de la Administración es conforme a Derecho, es decir, el procedimiento disciplinario se sujeta a las prescripciones legales y reglamentarias que regulan su contenido...', y, lógicamente dentro de este actuar conforme a Derecho, debe integrarse que el margen de apreciación que la Administración haya tenido en cuenta para iniciar, tramitar el expediente gubernativo y, en su caso, este termine con la imposición de una sanción, se adecue a los '... márgenes razonados y razonables conforme a los criterios orientadores de la jurisprudencia y con absoluto respeto a los aspectos reglados que pudieran concurrir'.

Ahora bien, este margen de apreciación que goza la Administración, implica la ausencia de automatismo, como supuesto de nacimiento de la responsabilidad patrimonial, en todos los casos en que apreciada la existencia de infracción disciplinaria en vía administrativa, el posterior recurso, administrativo o jurisdiccional, que revoque, total o parcialmente, esta resolución y anule o rebaje la sanción impuesta, genere el nacimiento de la obligación de indemnizar por el instituto de la responsabilidad patrimonial; ello, únicamente acontece cuando en el concreto caso examinado concurren los condicionamientos jurisprudenciales arriba citados, exista una clara y/o manifiesta infracción de las normas legales o reglamentarias que regulan su contenido, o en la valoración de la conducta disciplinaria o sanción impuesta se hayan infringido los criterios orientadores de la jurisprudencia en la valoración del caso concreto enjuiciado.

TERCERO.- A la luz de estos datos procede valorar si existe lesión antijurídica en el actuar administrativo.

A este fin, la Sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo, de fecha 2 de diciembre de 2009 , recaída en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 204/44/2008, como se ha hecho constar en el primer antecedente de hecho de esta sentencia, anula la resolución sancionatoria en aplicación del artículo 3 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil en cuanto establece: ' La iniciación de un procedimiento penal contra miembros de la Guardia Civil no impedirá la incoación y tramitación de expedientes disciplinarios por los mismos hechos. No obstante, la resolución definitiva del expediente sólo podrá producirse cuando la dictada en el ámbito penal sea firme, vinculando la declaración de hechos probados'.

En el fundamento de derecho primero de la precitada sentencia se argumenta como motivo de anulación y la orden de retracción del procedimiento gubernativo, por la infracción del indicado precepto legal y en base a que se debió '... suspender la resolución definitiva del expediente sancionador tramitado, hasta tanto se produjera una sentencia judicial firme', añadiendo en su último párrafo: '... al no poder acordarse la resolución definitiva del expediente tramitado hasta tanto resulte firme, debidamente acreditada mediante copia auténtica la sentencia dictada en el ámbito penal por los Tribunales marroquíes en relación con los hechos objeto de dicho expediente...'.

A la luz de estas consideraciones, este Tribunal estima que la actuación administrativa, mediante la resolución definitiva del expediente gubernativo, con la imposición de la sanción de separación del servicio del recurrente, sin esperar a tener constancia de la firmeza de la sentencia penal dictada por la autoridad judicial marroquí, infringe de manera clara y terminante una norma con rango legal, omitiendo la diligencia exigida por imperativo legal, para cerciorarse que concurrían los condicionamientos legales para imponer la sanción, la firmeza de la sentencia penal, aun cuando la misma dimanara de un tribunal extranjero y aun cuando parte de los hechos enjuiciados acaecieran en territorio español; y en este sentido, el presunto daño generado al recurrente por la imposición de la sanción disciplinaria y que dimana de su ejecución es antijurídico.

El margen de apreciación que ostenta la Administración, a que hacíamos referencia anteriormente, como exonerador de la lesión antijurídica en el ámbito de la responsabilidad patrimonial, no es factible de proyectarse sobre el caso de autos, por cuanto las razones aducidas en la resolución administrativa sancionadora de autos para no aplicar el repetido artículo 3 de la Ley Orgánica 11/1991 , han sido rebatidas de manera clara y contundente por la Sentencia del Tribunal Supremo, como razones que infringen de manera manifiesta el principio general 'non bis in ídem', y que existía plena constancia de una actuación de las autoridad judicial penal de Marruecos y no estábamos ante una mera actuación de carácter administrativo.

CUARTO.- La concurrencia de los condicionamientos legales para la existencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración en el supuesto de autos, obliga a examinar la pretensión reparatoria articulada por la parte actora.

Ahora bien para su valoración hemos de tener en cuenta que la sentencia del Tribunal Supremo solo ha anulado la resolución definitiva del expediente gubernativo, pero el mismo está vigente y en tramitación, e, incluso, los hechos en los que se asienta han sido recogidos y reconocidos en una sentencia penal dictada por Tribunales marroquíes.

Por la parte actora se desglosa su reclamación de indemnización en base a tres conceptos, primero, por pérdida del pabellón y garaje, concepto que no es admisible, por cuanto, al incoación del expediente gubernativo determinó la pérdida del destino y consiguiente derecho al uso de pabellón oficial, es decir, la privación de uso no devino de la resolución definitiva del expediente gubernativo, sino de las consecuencias jurídicas anudadas a su incoación y tramitación; lo que no ha sido anulado por la Sentencia resolutoria del recurso contencioso disciplinario interpuesto por el recurrente.

Tampoco es admisible el segundo concepto indemnizatorio, por pérdida de la capacidad económica, al ser una afirmación carente de acreditamiento real alguno y la dilación en la ejecución de la sentencia, ha tenido reparación por el abono al recurrente de los correspondientes haberes más sus intereses legales.

Y en orden al daño moral, independientemente de la dificultad de su valoración económica con carácter de generalidad, la reposición al recurrente en la situación fáctica que ostentaba al tiempo de la tramitación del correspondiente expediente gubernativo, con reposición en su destino, y abono de haberes dejados de percibir, así como la satisfacción moral que dimana de la propia Sentencia que deja sin efecto la resolución definitiva del expediente gubernativo, se configura para este Tribunal como adecuada y justa reparación, sin que pueda añadirse una reparación crematística añadida, en cuanto no puede desconocerse que la situación personal y profesional irrogada al recurrente, esencialmente, dimana de unos hechos, que independientemente de su calificación administrativa y/o penal que definitivamente puedan aparejar, tienen origen en una conducta voluntaria y personal del propio recurrente, que atenta contra la deontología propia de la función militar que como Guardia Civil estaba llamado a cumplir, impide su cualificación como perjuicio de orden moral.

QUINTO.- De cuanto antecede se deduce la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto y de conformidad con el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , según la redacción dada por la Ley 37/2011, 10 de octubre, aplicable a este proceso, dada la fecha de su presentación, atendido lo que ha sido objeto de esta Litis, el rechazo en esta sentencia de las razones aducidas por la Administración en la resolución administrativa sujeta a revisión jurisdiccional, no obstante la desestimación de la pretensión procesal ha de concluirse en la existencia de dudas jurídicas suficientes para no hacer expresa imposición de las costas generadas en el proceso.

POR TODO LO EXPUESTO

Fallo

Que desestimandoel recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Doña Lucía Agulla Lanza, en nombre y representación de Don Laureano , contra la Resolución del Ministro de Defensa, de fecha 18 de mayo de 2012, por la que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el recurrente; debemos declarar y declaramos la conformidad a Derecho de la precitada resolución.

Sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada de todo lo cual yo, la Secretaria Judicial, doy fe.