Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 342/2010 de 10 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a diez de octubre de dos mil doce.

VISTOpor la Sección Quinta de laSala de lo Contencioso-Administrativode la Audiencia Nacional el recurso contencioso- administrativo número administrativo número 342/2010, promovido por Don Alejo , contra la desestimación presunta por silencio administrativo, después ampliado a la Resolución de la Subsecretaria de Defensa, de fecha 12 de abril de 2010, que desestima del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 762/11004/09, de 9 de julio, por la que se publica el ordenamiento definitivo para el ascenso a diferentes empleos por el sistema de clasificación en el ciclo 2009/2010; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado; cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurrente, Sargento Primero del Ejercito del Aire, formuló recurso de alzada contra la Resolución 762/11004/09, que establecía el ordenamiento definitivo para el ascenso por el sistema de clasificación para el ciclo de ascensos 2009/2010.

Transcurrido el plazo para resolver, estima desestimado su recurso de alzada por silencio administrativo y acude a la vía jurisdiccional.

Si bien el recurso de ha ampliado a la Resolución de la Subsecretaria de Defensa, de fecha 12 de abril de 2010, que desestima del recurso de alzada.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso contencioso-administrativo y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente, para, una vez recibido, emplazar a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que cumplimentó en un escrito en el que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando se dicte sentencia:'...por la que se reconozca el derecho de esta parte a ser ascendido al empleo de (sic) Comandante con la antigüedad y efectos económicos correspondientes, con el abono de los intereses legalmente establecidos devengados por las cantidades, en su caso generadas, hasta el momento de su pago efectivo...'.

Dado traslado al Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando una sentencia'por la que se desestime el recurso, confirmando el acto administrativo impugnado por ser conforme a Derecho'.

Denegado el recibimiento del proceso a prueba, se concedió a las partes, sucesivamente, el plazo de diez días para que presentaran escrito de conclusiones, lo que efectuaron ratificándose en sus respectivas pretensiones.

Concluso el procedimiento, se señaló para votación y fallo el día 9 de octubre del presente año, en que así tuvo lugar.

VISTOSlos artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA GIL SAEZ, Magistrado de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso contencioso administrativo se dirige contra la desestimación presunta por silencio administrativo, después ampliado a la Resolución de la Subsecretaria de Defensa, de fecha 12 de abril de 2010, que desestima del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 762/11004/09, de 9 de julio, por la que se publica el ordenamiento definitivo para el ascenso a diferentes empleos por el sistema de clasificación en el ciclo 2009/2010.

El actor alega que en la precitada resolución aparece en el ordenamiento definitivo para el ascenso al empleo de Brigada por el sistema de clasificación en el ciclo 2009/2010, con una calificación totalmente errónea, entiende que la evaluación no se ha ajustado a la Ley 39/2007, al no ser de aplicación la Instrucción 34/2009, de 4 de junio, del General de Ejercito JEMA, hace referencia a agravios de tipo genérico, al efectuarse una vulneración del principio de irretroactividad de la norma desfavorable, al estimar que la Orden 17/2009 y la Instrucción 34/2009, son normas desfavorables que no se debían haber aplicado a la evaluación para el ascenso del ciclo 2009/2010, en aplicación de la Disposición Transitoria Novena del Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería; alega la falta de motivación de la resolución impugnada, la valoración inadecuada de los IPEC,s del recurrente y su falta de transparencia y por ultimo hace referencia a la improcedente detracción de dos puntos en su evaluación por no haber efectuado las PAEF en el año 2008.

Por la Abogacía del Estado de opone a la pretensión procesal, alegando que el régimen de evaluación efectuado por la Administración se fundamenta en las normas de la Ley 39/2007 y legislación complementaria que la desarrolla, sin que puedan catalogarse como normas sancionadoras o restrictivas de derechos, siendo correcta la valoración de los IPEC,s del recurrente, por ello la conformidad a derecho del acto impugnado.

SEGUNDO.-Antes de examinar las concretas vulneraciones que el actor dice cometidas en la ordenación para el ascenso, conviene realizar algunas precisiones.

Las reglas generales sobre los ascensos se contienen actualmente en la Ley 39/2007, que prevé distintos sistemas: elección, clasificación, concurso o concurso-oposición y antigüedad; en el sistema de clasificación, la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, en su articulo 88 define el sistema de clasificación como aquel en que ' Los ascensos se producirán por el orden derivado de un proceso de evaluación ' añadiendo el articulo 89.1 f ), que el ascenso a Brigada o a Subteniente se efectuara por el sistema de clasificación, y el artículo 94 al regular las 'Evaluaciones para el ascenso por clasificación', dispone:'1. Serán evaluados para el ascenso por el sistema de clasificación quienes reúnan o puedan reunir, antes del inicio del ciclo de ascensos las condiciones establecidas en el art. 90 y se encuentren en las zonas de escalafón que para cada empleo y escala determinen los Jefes de Estado Mayor del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire. Por orden del Ministro de Defensa, previo informe del Jefe de Estado Mayor del Ejército correspondiente, se establecerá para cada período cuatrienal de plantillas el máximo y el mínimo de la relación entre el número de evaluados en cada ciclo y el de vacantes previstas, concretándolos para cada empleo y escala. 2. Las evaluaciones indicarán la aptitud o, motivándola, la no aptitud de los evaluados para el ascenso y analizarán las condiciones de prelación e idoneidad en cuanto a las facultades y capacidades profesionales requeridas para el desempeño de los destinos del empleo superior, que determinarán la clasificación de los evaluados. La evaluación, una vez informada por el Consejo Superior correspondiente, será elevada al Jefe de Estado Mayor del Ejército respectivo, quien teniendo en cuenta además su propia valoración, declarará en primer término la aptitud o no aptitud de los evaluados para el ascenso y aprobará su orden de clasificación.'.

En desarrollo de las disposiciones legales se promulgó el Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería, cuya disposición transitoria novena se dedica a las 'evaluaciones para el ciclo de ascensos 2009- 2010', previendo que las mismas'se iniciarán el 1 de mayo y finalizarán antes del 2 de julio de 2009, fecha en la que comenzará el ciclo de ascensos'(apartado 1) y que'las evaluaciones se efectuarán con los criterios de las normas objetivas de valoración que se encuentren vigentes el 1 de mayo de 2009'(apartado 3).

Además, en cumplimiento del artículo 87.3 de la Ley39/2007 , se aprobó la Orden Ministerial 17/2009, de 24 de abril, por la que se establece el procedimiento y las normas objetivas de valoración de aplicación en los procesos de evaluación del personal militar profesional y, trayendo causa de esta Orden, en lo que aquí interesa, la Instrucción 34/2009, de 4 de junio, del Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire, se establecen las puntuaciones y fórmulas ponderadas a aplicar en evaluaciones en el Ejército del Aire.

TERCERO.-El anterior marco sirve para analizar los'agravios'relacionados en la demanda:

a) La primera queja del actor tiene que ver con las disposiciones aplicadas a la evaluación en el ciclo de ascenso 2009-2010.

Con carácter previo conviene distinguir el sistema de ascenso, el ciclo de ascenso y la evaluación para el ascenso, pues, aún estando relacionados con la misma cuestión, la del ascenso, se sitúan en planos distintos. Con esta diferenciación se comprende que el apartado 1 de la disposición transitoria primera de la Ley 37/2009 conserve la aplicación de los sistemas de ascenso de la Ley 17/1999 hasta el 30 de junio de 2009, que el apartado 5 de la disposición transitoria cuarta de la misma Ley 37/2009 diga que el ciclo de ascensos 2009-2010 comienza el 2 de julio de 2009, que la disposición transitoria primera del Real Decreto 168/2009 señale que el Reglamento que aprueba rija los ascensos que se produzcan a partir del 1 de julio de 2009 y que la disposición transitoria novena del Reglamento de evaluaciones fije la realización de las evaluaciones para el ciclo de ascensos 2009-2010 entre el 1 de mayo y el 2 de julio de 2009.

Conforme a la disposición transitoria novena del Reglamento de evaluaciones y ascensos, las evaluaciones para el ciclo de ascensos 2009-2010, además de tener que realizarse, según se acaba de decir, entre el 1 de mayo y el 2 de julio de 2009, debían efectuarse con los criterios de las normas objetivas de valoración vigentes el 1 de mayo de 2009.

La Orden 17/2009, que, a tenor de su apartado primero, punto 1, tiene por finalidad'establecer los méritos, aptitudes, procedimientos y normas objetivas de valoración que se deben considerar en los procesos de evaluación del personal milita profesional', entró en vigor, según su disposición adicional segunda, el mismo día de su publicación en el Boletín Oficial del Ministerio de Defensa, que tuvo lugar el 30 de abril de 2009, por lo que es dicha Orden la que rige la evaluación correspondiente al ciclo de ascensos reseñado, sin que ningún reproche pueda hacerse al respecto.

De lo que antecede resulta claro que las evaluaciones para el ascenso en el ciclo 2009-2010 se regían por la Orden 17/2009.

Pero el problema se traslada también por el actor a la Instrucción 34/2009, de 4 de junio, del Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire, se establecen las puntuaciones y fórmulas ponderadas a aplicar en evaluaciones en el Ejército del Aire, pues es de fecha posterior a la prevista en la disposición transitoria novena del Reglamento de Evaluaciones . Sin embargo, hay que destacar que la regla de la indicada disposición transitoria novena se limita a'los criterios de las normas objetivas de valoración', que son los contenidos en la Orden 17/2009, pues la Instrucción no recoge ninguno al limitarse a concretar aspectos de esos criterios predeterminados, sobre la base de la habilitación contenida en la disposición final primera de la repetida Orden 17/2009.

En consecuencia, ninguna irretroactividad indebida ni vulneración de los principios de legalidad y de jerarquía normativa cabe apreciar en la aplicación de la Orden 17/2009 y de la Instrucción 34/2009.

b) También aduce el recurrente que la resolución impugnada está falta de motivación, infringiéndose el artículo 93.2 de la Ley 39/2007 .

En todo caso, ha de tenerse en cuenta que, como ha declaró esta Sección en Sentencias precedentes (así, Sentencia de 9 de junio de 2010 -recurso contencioso-administrativo 1.484/2008 -),'en materia de procesos selectivos, no rigen los principios generales sobre la motivación de los actos administrativos, conforme alartículo 54.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sino que se realizará con arreglo a las normas que regulan la convocatoria, y concretamente, en los ascensos por el sistema de elección, la simple resolución acordando el ascenso está suficientemente motivada precisamente por las razones de escoger al más capacitado y al más idóneo para el ascenso, por lo que se considera que no existe dicha falta de motivación toda vez que las puntuaciones que reflejan las mismas traen causa directa en los méritos acreditados documentalmente por los aspirantes, sobre los cuales se ha desplegado la discrecionalidad técnica del órgano de selección, la Junta de Evaluación, y en vista de la documentación presentada otorga una puntuación, y en base a la cual se determina quien asciende y quien no'. Y en el supuesto de autos el recurrente resultó clasificado para el ascenso al empleo inmediato superior.

c) La siguiente alegación del actor consiste en entender que se ha producido una valoración inadecuada de los Informes Personales de Calificación.

Los informes personales de calificación constituyen uno de los elementos que integran el historial militar del funcionario militar, teniéndose en cuenta en la evaluación para el ascenso al empleo inmediato superior. Así, a tenor de la Orden 17/2009, los elementos de valoración'cualidades de carácter profesionales','cualidades personales'y'prestigio profesional y capacidad de liderazgo'se determinan sobre dichos informes personales de calificación.

Según ha advertido esta Sección en ocasiones anteriores (entre otras, Sentencia de 4 de noviembre de 2009 -recurso contencioso-administrativo 412/2008 -), la realización de estos informes se encomendaba al jefe directo del interesado, conforme a conceptos predeterminados por el Ministro de Defensa, a quien incumbía determinar el sistema general de los informes personales de calificación, común para todos los militares de carrera, y el nivel jerárquico de los jefes directos de los interesados que debían realizarlos y a los Jefes de los Estados Mayores del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire quienes podían proponer las condiciones específicas para cada Cuerpo o Escala de su respectivo Ejército. De la regulación sobre estos informes se resalta que la calificación de cada uno de los apartados que integra el informe anual de un concreto funcionario militar reúne los caracteres de un informe emitido por su superior jerárquico, frente al cual la Ley establecía como consecuencia jurídica'que el afectado puede efectuar alegaciones, que se unirán al expediente, y el afectado deberá ser orientado sobre su competencia y forma de actuación profesional en los apartados que obtenga calificación negativa'. Sin embargo, también se ha resaltado en pronunciamientos precedentes (a título de ejemplo, Sentencias de 25 de mayo de 2000 - recurso contencioso- administrativo 599/1998-, de 13 de julio de 2000 - recurso contencioso-administrativo 142/1999-, de 6 de marzo de 2003 - recurso contencioso-administrativo 1.082/2001 - o de 23 de noviembre de 2005 - recurso contencioso-administrativo 21/2004 -) que'la comunicación íntegra de los Informes Personales no es obligatoria, y no sólo porque, como todos los informes, constituyen actos de trámite -en nuestro caso del procedimiento de evaluación-, sino también porque su publicidad resulta afectada por la normativa sobre secretos oficiales contenida en la Ley 9/1968, de 5 de abril, modificada por la Ley 48/1978, de 7 de octubre, ya que la Orden de 28 de mayo de 1997 establece el carácter confidencial de dichos informes y su sujeción a las normas de protección de documentos oficiales, constando que, por Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 1986, dictado al amparo de la Ley de Secretos Oficiales, se ha atribuido la clasificación de «reservados» a esos informes personales'.

Partiendo de lo que se acaba de exponer, han de rechazarse las imputaciones efectuadas por el recurrente, pues, por un lado, se ciñe a la regulación de los informes personales contenida en la vigente Ley 37/2009, olvidando la normativa anterior, sin que los informes evacuados de acuerdo con las reglas anteriores sean nulos; por otro lado, las incorrecciones en las que, a su juicio, se ha incurrido, ofrecen un alto grado de imprecisión, debiendo recordarse en este punto que la configuración de la jurisdicción contencioso-administrativa impide una investigación inquisitorial del proceso de evaluación, debiendo centrarse en las concretas infracciones del ordenamiento jurídico en que haya podido incurrir la específica actuación administrativa combatida. En este sentido, ninguna denuncia concreta al respecto se realiza por el actor, que centra su esfuerzo argumental en desvirtuar genéricamente la forma de elaboración de los informes personales elaborados con anterioridad a la Ley 37/2009, pero regidos por otra normativa que parece querer obviarse por el demandante.

d) Por ultimo se hace referencia a la detracción de dos puntos en la evaluación por no haber efectuado los PAEF del año 2009, con anterioridad a la evaluación, para lo cual se apoya en el articulo 6.2 del R.D. 944/2001, de 3 de agosto , que es inaplicable al supuesto de autos, al haber sido derogado por la Disposición Derogatoria Única 1.a) del Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería, y estar vigente la Orden Ministerial 17/2009, de 24 de abril, por la que se establece el procedimiento y las normas objetivas de valoración de aplicación en los procesos de evaluación del personal militar profesional, para el ciclo de ascenso del recurrente, como hemos dicho mas arriba. Por lo que la evaluación del recurrente fue efectuada conforme a las normas legales y reglamentarias vigentes.

CUARTO.-De cuanto antecede se deduce la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto sin que, por lo que se refiere a las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, se estimen méritos para hacer expresa imposición a ninguna de las partes procesales.

POR TODO LO EXPUESTO

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Alejo , contra la desestimación presunta por silencio administrativo, después ampliado a la Resolución de la Subsecretaria de Defensa, de fecha 12 de abril de 2010, que desestima del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 762/11004/09, de 9 de julio, por la que se publica el ordenamiento definitivo para el ascenso a diferentes empleos por el sistema de clasificación en el ciclo 2009/2010; por ser dicha desestimación, en los extremos examinados, conforme a Derecho.

Sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Secretaria Judicial, doy fe.