Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 344/2010 de 14 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a catorce de noviembre de dos mil doce.

Vistopor la Sala constituida por los Srs. Magistrados relacionados al margen el Recurso contencioso administrativo interpuesto porDON Augusto, en su propio nombre y derecho en su condición de Funcionario Público, contra la desestimación presunta por silencio administrativo, del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 564/10431/09, por la que se declara la aptitud para el ascenso al empleo superior de los Oficiales y Suboficiales que relaciona por el sistema de clasificación y posteriormente ampliado a la resolución de fecha 26 de marzo de 2010 del la Subsecretaria de Defensa, por delegación de la Ministra de Defensa, por la que se desestima el recurso de alzada; habiendo sido parte, además, la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON FERNANDO F. BENITO MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.-Presentado el recurso y previos los trámites oportunos, se confirió traslado a la representación de la parte actora para que formalizara escrito de demanda, lo que hizo formulando las alegaciones de hecho y de derecho que estimó oportunas, concluyendo con la súplica de una sentencia estimatoria del recurso.

SEGUNDO.-Dándose traslado de la demanda al Abogado del Estado para su contestación, lo hizo, alegando en derecho lo que estimó conveniente, solicitando la confirmación en todos los extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO.-Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, se acordó por auto de 7 de octubre de 2010, no haber lugar a dicho recibimiento. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de súplica, y por auto de 10 de diciembre de 2010, se desestimó dicho recurso.

CUARTO.-En el trámite de conclusiones, las partes presentaron el correspondiente escrito en el que cada una de ellas se ratificó en sus respectivos pedimentos.

QUINTO.-Se declararon conclusas las presentes actuaciones, señalándose para la votación y fallo la audiencia del día 13 de noviembre de 2012, en que tuvo lugar, quedando el recurso visto para sentencia.

VISTOSlos preceptos que se citan por las partes y los de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO:Se impugna mediante el presente recurso contencioso administrativo, la desestimación presunta por silencio administrativo, del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 564/10431/09, por la que se declara la aptitud para el ascenso al empleo superior de los Oficiales y Suboficiales que relaciona por el sistema de clasificación y posteriormente ampliado a la resolución de fecha 26 de marzo de 2010 del la Subsecretaria de Defensa, por delegación de la Ministra de Defensa, por la que se desestima el recurso de alzad

SEGUNDO:El actor alega en su escrito de demanda, que figura en la lista publicada anexa a dicha resolución, en el ordenamiento definitivo al ascenso al empleo de Subteniente por el sistema de Clasificación, con el puesto número 300, clasificación totalmente errónea a juicio de la parte.

Entiende, en este sentido que su evaluación no se ha ajustado a lo establecido en la Ley 2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, no siendo de aplicación a la presente evaluación establecido con carácter genérico en la Instrucción 26/2009, de 30 de abril (BOD 88 de 8 de mayo de 2009).

Se refiere a agravios genéricos como:

a) La aplicación de la Instrucción 26/2009, de 30 de abril a las evaluaciones para el ciclo 2009-2010 pone la vulneración del principio legalidad, de jerarquía normativa y de retroactividad de la norma desfavorable.

b) Falta de motivación de la resolución impugnada.

c) Valoración inadecuada de los IPECS del recurrente.

Y agravios de tipo particular, como inadecuada evaluación de los destinos y detracción improcedente de dos puntos en la evaluación por no haber efectuado las PAEF en el año 2009.

Solicita en el suplico de su demanda que se anule la resolución impugnada y se reconozca el derecho al actor al ascenso al empleo de Subteniente, con la antigüedad y efectos económicos correspondientes, con abono de intereses.

TERCERO:Antes de examinar las concretas vulneraciones que el actor dice cometidas en la ordenación para el ascenso, conviene realizar algunas precisiones.

La concesión del ascenso se condiciona, entre otros requisitos, al de haber sido evaluado, pues la evaluación para el ascenso tiene por objeto determinar la aptitud o la no aptitud para el mismo y, en su caso, las condiciones de idoneidad y prelación, produciendo efectos en el sistema de clasificación durante un ciclo de ascensos, cuya duración es de un año (artículo 92.1). En este tipo de evaluaciones para el ascenso por clasificación se han de especificar las condiciones de prelación e idoneidad de todos los evaluados en cuanto a las facultades y las capacidades profesionales requeridas para el desempeño de los destinos del empleo superior (artículo 94). Además, se encarga al Ministro de Defensa fijar'con carácter general los méritos y aptitudes que deben considerar los órganos de evaluación según la finalidad de ésta, así como los procedimientos y las normas objetivas de valoración', con ciertas indicaciones expresas (artículo 87.3).

En desarrollo de las disposiciones legales se promulgó el Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería, cuya disposición transitoria novena se dedica a las 'evaluaciones para el ciclo de ascensos 2009- 2010', previendo que las mismas'se iniciarán el 1 de mayo y finalizarán antes del 2 de julio de 2009, fecha en la que comenzará el ciclo de ascensos'(apartado 1) y que'las evaluaciones se efectuarán con los criterios de las normas objetivas de valoración que se encuentren vigentes el 1 de mayo de 2009'(apartado 3).

Además, en cumplimiento del artículo 87.3 de la Ley 39/2007 , se aprobó la Orden Ministerial 17/2009, de 24 de abril, por la que se establece el procedimiento y las normas objetivas de valoración de aplicación en los procesos de evaluación del personal militar profesional y, trayendo causa de esta Orden, en lo que aquí interesa, la Instrucción 30/2009, de 14 de mayo, por la que se aprueban las puntuaciones que serán de aplicación en los procesos de evaluación en los Cuerpos comunes de las Fuerzas Armadas.

CUARTO.- El anterior marco sirve para analizar los'agravios'relacionados en la demanda:

a) La primera queja del actor tiene que ver con las disposiciones aplicadas a la evaluación en el ciclo de ascenso 2009-2010.

Con carácter previo conviene distinguir el sistema de ascenso, el ciclo de ascenso y la evaluación para el ascenso, pues, aún estando relacionados con la misma cuestión, la del ascenso, se sitúan en planos distintos. Con esta diferenciación se comprende que el apartado 1 de la disposición transitoria primera de la Ley 37/2009 conserve la aplicación de los sistemas de ascenso de la Ley 17/1999 hasta el 30 de junio de 2009, que el apartado 5 de la disposición transitoria cuarta de la misma Ley 37/2009 diga que el ciclo de ascensos 2009-2010 comienza el 2 de julio de 2009, que la disposición transitoria primera del Real Decreto 168/2009 señale que el Reglamento que aprueba rija los ascensos que se produzcan a partir del 1 de julio de 2009 y que la disposición transitoria novena del Reglamento de evaluaciones fije la realización de las evaluaciones para el ciclo de ascensos 2009-2010 entre el 1 de mayo y el 2 de julio de 2009.

Conforme a la disposición transitoria novena del Reglamento de evaluaciones y ascensos, las evaluaciones para el ciclo de ascensos 2009-2010, además de tener que realizarse, según se acaba de decir, entre el 1 de mayo y el 2 de julio de 2009, debían efectuarse con los criterios de las normas objetivas de valoración vigentes el 1 demayo de 2009.

La Orden 17/2009, que, a tenor de su apartado primero, punto 1, tiene por finalidad'establecer los méritos, aptitudes, procedimientos y normas objetivas de valoración que se deben considerar en los procesos de evaluación del personal milita profesional', entró en vigor, según su disposición adicional segunda, el mismo día de su publicación en el Boletín Oficial del Ministerio de Defensa, que tuvo lugar el 30 de abril de 2009, por lo que es dicha Orden la que rige la evaluación correspondiente al ciclo de ascensos reseñado, sin que ningún reproche pueda hacerse al respecto.

Esta Orden 17/2009 derogó expresamente la anterior Orden reguladora de las evaluaciones, la Orden 84/2002, de 2 de mayo, aludida en la disposición transitoria primera del Reglamento de evaluaciones para mantener su vigencia temporalmente, esto es, hasta la aprobación de la referida Orden 17/2009. Nótese que la disposición transitoria primera del Reglamento menciona otras Órdenes que han tenido mayor o menor vigencia según se han ido aprobando las Órdenes en desarrollo de la Ley 37/2009 que las han sustituido.

De lo que antecede resulta claro que las evaluaciones para el ascenso en el ciclo 2009-2010 se regían por la Orden 17/2009.

Pero el problema se traslada también por el actor a la Instrucción 26/2009, de 30 de 30 de abril, por la que se aprueban las puntuaciones que serán de aplicación en los procesos de evaluación en los Cuerpos Comunes de las Fuerzas Armadas, pues es de fecha posterior a la prevista en la disposición transitoria novena del Reglamento de Evaluaciones . Sin embargo, hay que destacar que la regla de la indicada disposición transitoria novena se limita a'los criterios de las normas objetivas de valoración', que son los contenidos en la Orden 17/2009, pues la Instrucción no recoge ninguno al limitarse a concretar aspectos de esos criterios predeterminados, sobre la base de la habilitación contenida en la disposición final primera de la repetida Orden 17/2009.

En consecuencia, ninguna irretroactividad indebida ni vulneración de los principios de legalidad y de jerarquía normativa cabe apreciar en la aplicación de la Orden 17/2009 y de la Instrucción 30/2009.

b) También aduce el recurrente que la resolución impugnada está falta de motivación, infringiéndose el artículo 93.2 de la Ley 39/2007 .

Ahora bien, el artículo 93.2 de la Ley 39/2007 no dice lo que el recurrente reproduce en la demanda, ya que la transcripción que hace es del artículo 94.2 siguiente de la misma Ley , que se refiere a las'evaluaciones para el ascenso por clasificación', no a las del'ascenso por elección', que son las reguladas por el citado artículo 93.2 y las que aquí interesan. Además, la exigencia de motivación requerida por el artículo 94.2 -no aplicable, se insiste, al supuesto de autos- se circunscribe a la'no aptitud de los evaluados para el ascenso', sin que el actor haya sido declarado no apto para el ascenso.

En todo caso, ha de tenerse en cuenta que, como ha declaró esta Sección en Sentencias precedentes (así, Sentencia de 9 de junio de 2010 -recurso contencioso-administrativo 1.484/2008 -),'en materia de procesos selectivos, no rigen los principios generales sobre la motivación de los actos administrativos, conforme alartículo 54.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sino que se realizará con arreglo a las normas que regulan la convocatoria, y concretamente, en los ascensos por el sistema de elección, la simple resolución acordando el ascenso está suficientemente motivada precisamente por las razones de escoger al más capacitado y al más idóneo para el ascenso, por lo que se considera que no existe dicha falta de motivación toda vez que las puntuaciones que reflejan las mismas traen causa directa en los méritos acreditados documentalmente por los aspirantes, sobre los cuales se ha desplegado la discrecionalidad técnica del órgano de selección, la Junta de Evaluación, y en vista de la documentación presentada otorga una puntuación, y en base a la cual se determina quien asciende y quien no'. Cabe precisar a este respecto que consta en el expediente administrativo la puntuación obtenida por el recurrente, individualizada en relación con cada elemento de valoración, que implicaba la obtención del puesto 48 de 67 evaluados, pero que,'tras un estudio de detalle del resultado, la Junta Permanente decidió por unanimidad utilizar las facultades que prevé el apartado quinto, punto 6, de la O.M. 17/2009, de 24 de abril, lo que supuso que el Teniente Coronel [...] obtuviese una puntuación definitiva de 150,2 puntos, quedando clasificado en el puesto 44 de 67 evaluados', que es el lugar que se propuso por la Junta Superior del Cuerpo Militar de Sanidad y se asumió en la Orden recurrida.

c) La siguiente alegación del actor consiste en entender que se ha producido una valoración inadecuada de los Informes Personales de Calificación.

Los informes personales de calificación constituyen uno de los elementos que integran el historial militar del funcionario militar, teniéndose en cuenta en la evaluación para el ascenso al empleo inmediato superior. Así, a tenor de la Orden 17/2009, los elementos de valoración'cualidades de carácter profesionales','cualidades personales'y'prestigio profesional y capacidad de liderazgo'se determinan sobre dichos informes personales de calificación.

Según ha advertido esta Sección en ocasiones anteriores (entre otras, Sentencia de 4 de noviembre de 2009 -recurso contencioso-administrativo 412/2008 -), la realización de estos informes se encomendaba al jefe directo del interesado, conforme a conceptos predeterminados por el Ministro de Defensa, a quien incumbía determinar el sistema general de los informes personales de calificación, común para todos los militares de carrera, y el nivel jerárquico de los jefes directos de los interesados que debían realizarlos y a los Jefes de los Estados Mayores del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire quienes podían proponer las condiciones específicas para cada Cuerpo o Escala de su respectivo Ejército. De la regulación sobre estos informes se resalta que la calificación de cada uno de los apartados que integra el informe anual de un concreto funcionario militar reúne los caracteres de un informe emitido por su superior jerárquico, frente al cual la Ley establecía como consecuencia jurídica'que el afectado puede efectuar alegaciones, que se unirán al expediente, y el afectado deberá ser orientado sobre su competencia y forma de actuación profesional en los apartados que obtenga calificación negativa'. Sin embargo, también se ha resaltado en pronunciamientos precedentes (a título de ejemplo, Sentencias de 25 de mayo de 2000 - recurso contencioso- administrativo 599/1998-, de 13 de julio de 2000 - recurso contencioso-administrativo 142/1999-, de 6 de marzo de 2003 - recurso contencioso-administrativo 1.082/2001 - o de 23 de noviembre de 2005 - recurso contencioso-administrativo 21/2004 -) que'la comunicación íntegra de los Informes Personales no es obligatoria, y no sólo porque, como todos los informes, constituyen actos de trámite -en nuestro caso del procedimiento de evaluación-, sino también porque su publicidad resulta afectada por la normativa sobre secretos oficiales contenida en la Ley 9/1968, de 5 de abril, modificada por la Ley 48/1978, de 7 de octubre, ya que la Orden de 28 de mayo de 1997 establece el carácter confidencial de dichos informes y su sujeción a las normas de protección de documentos oficiales, constando que, por Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 1986, dictado al amparo de la Ley de Secretos Oficiales, se ha atribuido la clasificación de «reservados» a esos informes personales'.

Partiendo de lo que se acaba de exponer, han de rechazarse las imputaciones efectuadas por el recurrente, pues, por un lado, se ciñe a la regulación de los informes personales contenida en la vigente Ley 37/2009, olvidando la normativa anterior, sin que los informes evacuados de acuerdo con las reglas anteriores sean nulos; por otro lado, las incorrecciones en las que, a su juicio, se ha incurrido, ofrecen un alto grado de imprecisión, debiendo recordarse en este punto que la configuración de la jurisdicción contencioso-administrativa impide una investigación inquisitorial del proceso de evaluación, debiendo centrarse en las concretas infracciones del ordenamiento jurídico en que haya podido incurrir la específica actuación administrativa combatida. En este sentido, ninguna denuncia concreta al respecto se realiza por el actor, que centra su esfuerzo argumental en desvirtuar genéricamente la forma de elaboración de los informes personales elaborados con anterioridad a la Ley 37/2009, pero regidos por otra normativa que parece querer obviarse por el demandante.

d) El último argumento del recurrente, que califica de particular, frente al carecer genérico de los anteriores, reprocha la detracción de 2 puntos por no haber efectuado las pruebas físicas con anterioridad a la evaluación.

Atendida la valoración efectuada por la Junta Permanente, obrante en el expediente administrativo, se advierte que se han puntuado los elementos consistentes en las cualidades profesionales y las personales, el prestigio profesional, la trayectoria profesional, el expediente académico, los cursos, los destinos y las recompensas. No figura, por tanto, ninguna puntuación, y menos negativa, por el elemento'pruebas físicas, resultados de reconocimientos psicofísicos y bajas laborales'-tampoco por'sanciones'-, lo que supone el rechazo de la referida alegación.

Por otro lado, cabe precisar que la Orden 17/2009 prevé la reducción de 2 puntos en las evaluaciones para el ascenso por el sistema de clasificación, pero solo en el caso de'la no superación de las pruebas físicas exigibles', supuesto distinto de la no realización, que es lo invocado por el demandante.

QUINTO:Esta Sección ha resuelto un gran número de recursos en los que se impugnaba como en el presente, la Resolución 564/10431/09, por la que se declara la aptitud para el ascenso al empleo superior de los Oficiales y Suboficiales que relaciona por el sistema de clasificación. A título de ejemplo podemos citar,lasSentencias, de 4 de abril de 2012 (Recursos nº 2207 y nº 2298 de 2009),23 de mayo de 2012 (Recurso nº 2213/2009),6,13,19,20y27 de junio de 2012(Recursos nº 2213/2009,nº 4/2010,2210/2009,2199/2009y2209/2009),4 de julio de 2012 (Recursos nº 2207y2208 de 2009) y3 de octubre de 2012 (Recurso nº 105/2010).

Razones de coherencia, seguridad jurídica y conforme al principio de igualdad en la aplicación de las normas, nos lleva a seguir el criterio contenido en dichas resoluciones, al no concurrir circunstancia alguna de hecho o de derecho, que permita variar el sentido de su dictado. .

SEXTO:De todo lo anteriormente expuesto se deduce la desestimación del recurso contencioso-administrativo presentado, sin que, por lo que se refiere a las costas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se estimen méritos para hacer expresa imposición a ninguna de las partes procesales.

Fallo

Quedesestimamosel recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Augusto , en su propio nombre y derecho en su condición de Funcionario Público, contra la desestimación presunta por silencio administrativo, del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 564/10431/09, por la que se declara la aptitud para el ascenso al empleo superior de los Oficiales y Suboficiales que relaciona por el sistema de clasificación y posteriormente ampliado a la resolución de fecha 26 de marzo de 2010 del la Subsecretaria de Defensa, por delegación de la Ministra de Defensa, por la que se desestima el recurso de alzada, resoluciones que confirmamos por ser, en cuanto a los extremos examinados, conformes a derecho. Sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Secretaria Judicial, doy fe.