Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 352/2010 de 10 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a diez de octubre de dos mil doce.

VISTOpor la Sección Quinta de laSala de lo Contencioso-Administrativode la Audiencia Nacional el recurso contencioso- administrativo número administrativo número 352/2010, promovido por Don Fernando , asistido por el Letrado Don Antonio Suárez Valdés, contra la desestimación presunta por silencio administrativo, del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 562/09422/09 de 18 de junio, del General de Ejercito JEME, que establece la incorporación a la Escala de Suboficiales del Cuerpo General del personal de la Escala de Suboficiales del Cuerpo General y del Cuerpo de Especialistas, después ampliado a la Resolución de la Subsecretaria de Defensa, de fecha 26 de abril de 2010; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado; cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Resolución 562/09422/09, de 18 de junio, del General de Ejercito JEME, se procede a la incorporación a la Escala de Suboficiales del Cuerpo General, de acuerdo a la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , el personal de la Escala de Suboficiales, del Cuerpo General de las Armas y del Cuerpo de Especialistas, que se relaciona.

El recurrente formula recurso de alzada contra esta Resolución.

Transcurrido el plazo para resolver y estimar desestimado el recurso acude a la vía jurisdiccional, si bien después se ha ampliado el recurso a la Resolución de la Subsecretaria de Defensa, de fecha 26 de abril de 2010, que desestima el recurso de alzada formulado.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente, para, una vez recibido, emplazar a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que cumplimentó en un escrito en el que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando se dicte sentencia:'...por la cual anule dicha resolución y se reconozca el derecho del actor a ser ascendido al empleo de subteniente con la antigüedad y efectos económicos correspondientes, con abono de intereses legalmente establecidos devengados por las cantidades, en su caso, generadas hasta el momento del pago efectivo...'.

Dado traslado al Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando una sentencia'por la que se desestime el recurso, confirmando el acto administrativo impugnado por ser conforme a Derecho'.

Denegado el recibimiento a prueba, no recurrido, se concedió a las partes, sucesivamente, el plazo de diez días para que presentaran escrito de conclusiones, lo que efectuaron ratificándose en sus respectivas pretensiones.

Concluso el procedimiento, se señaló para votación y fallo el día 9 de octubre del presente año, en que así tuvo lugar.

VISTOSlos artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA GIL SAEZ, Magistrado de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se formula por el recurrente contra la desestimación presunta por silencio administrativo, del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 562/09422/09 de 18 de junio, del General de Ejercito JEME, que establece la incorporación a la Escala de Suboficiales del Cuerpo General del personal de la Escala de Suboficiales del Cuerpo General y del Cuerpo de Especialistas, después ampliado a la Resolución de la Subsecretaria de Defensa, de fecha 26 de abril de 2010.

En los presentes aparecen los siguientes datos a destacar:

1º.- Que por el recurrente, en su escrito de interposición del recurso contencioso administrativo, manifiestan que el acto administrativo impugnado es la desestimación presunta por silencio administrativo, del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 562/09422/09 de 18 de junio, del General de Ejercito JEME, que establece la incorporación a la Escala de Suboficiales del Cuerpo General del personal de la Escala de Suboficiales del Cuerpo General y del Cuerpo de Especialistas.

2º.- Por escrito presentado el 2 de julio de 2010, la parte actora insta la ampliación del recurso a la Resolución de la Subsecretaria de Defensa, de fecha 26 de abril de 2010, que desestima dicho recurso de alzada.

En el Suplico de la demanda, literalmente se dice:'... teniendo por interpuesta en tiempo y forma oportunos DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA contra la resolución administrativa evacuada por el Subdirector General de Recursos e Información Administrativa de la Subsecretaria de Defensa de fecha 26 de abril de 2010, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por el actor contra la Resolución 562/09422/09, de fecha 18 de junio de 2009 (BOD 122 de 25/06/2009) dictada por el Excmo. Sr. General de Ejercito JEME, por la que se incorporan a la Escala de Suboficiales del Cuerpo General del Ejercito de Tierra, de acuerdo con laDisposición Transitoria Cuarta de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, el personal de la Escala de Suboficiales, del Cuerpo General de las Armas y del Cuerpo de Especialistas del Ejercito de Tierra,...'.

3º.- En el cuerpo de la demanda, el actor hace referencia que su evaluación para el ascenso al empleo inmediato superior no se ha ajustado a la Ley 39/2007, alegando que existen agravio de tipo genérico, al estimar que la aplicación a las evaluaciones para el ascenso para el ciclo 2009/2010, de la Orden Ministerial 17/2009, de 24 de abril y la Instrucción 26/2009, de 30 de abril, vulnera el principio de legalidad, de jerarquía normativa y de retroactividad de la norma desfavorable, haciendo referencia que la disposición Transitoria Novena del Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de Evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de los militares de tropa y marinería, en cuanto dispone que las evaluaciones se efectuaran conforme a las normas vigentes el 1 de mayo de 2009, ha sido infringido por la Administración al aplicar la precitada Instrucción, de fecha posterior; alega la falta de motivación de la resolución impugnada; se ha efectuado una valoración inadecuada de los IPEC,s del recurrente, extendido en el examen de la normativa reguladora de esta materia en la normativa precedente y la actualmente vigente; se refiere a la detracción improcedente de dos puntos en la evaluación del actor por no haber efectuado las PAEF en el año 2009, y como hemos hecho constar en el segundo antecedente de hecho de esta sentencia, termina, suplicando, aparte de la nulidad del acto administrativo recurrido: '...se reconozca el derecho del actor a ser ascendido al empleo de subteniente con la antigüedad y efectos económicos correspondientes...'

4º.- Por la parte actora al evacuar el tramite de conclusiones, se reafirma en la inaplicabilidad para la evaluación para el ascenso de la Instrucción 26/2009.

Por la Abogacía del Estado se opone a la pretensión procesal, al estimar correcta la aplicación por la Administración de las normas cuestionadas en la demanda, siendo correcta la valoración de los IPEC,s, y la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado.

SEGUNDO.-Tal y como aparece planteada la presente litis se desprende la discordancia absoluta entre la resolución administrativa que constituye el objeto del presente proceso y la argumentación jurídica en la que basa la impugnación de aquella. Se pone de manifiesto la divergencia patente, total y absoluta entre el acto que se dice recurrido en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo y las pretensiones deducidasen la demanda.

En este sentido como ya hemos dicho en la Sentencia de este mismo Tribunal, de fecha 23 de septiembre de 2011, recurso 796/2009 , '...una de las principales características de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa es la de ser una jurisdicción'revisora', en el sentido de que exige la previa existencia de una actuación administrativa, sea expresa, presunta o de hecho, y que haya la debida correlación entre la pretensión deducida ante la Administración y la esgrimida luego ante el órgano jurisdiccional. Ello no implica que, según se recogía en la Exposición de Motivos de la Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de esta Jurisdicción,'sea inadmisible aducir en vía contenciosa todo fundamento que no haya sido previamente expuesto ante la Administración', de manera que, según recoge el artículo 56 de la vigente Ley Jurisdiccional de 1998 , cabe alegar en justificación de las pretensiones contenidas en la demanda'cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración'(apartado 1).

Ahora bien, decíamos en la indicada Sentencia, lo que no se permite es alterar las pretensiones,'toda vez que la Jurisdicción debe examinar el acto previo, para analizarlo a la luz del ordenamiento jurídico'(por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1993 y las que en ella se citan). De ahí que, en el caso de apreciarse una discordancia entre lo pretendido ante la Administración y lo que se solicita del órgano jurisdiccional, exista una desviación procesal que impide resolver con respecto de lo que ahora pide la parte y no ha solicitado con anterioridad, ya que,'el único presupuesto exigible para el ejercicio de la potestad de juzgar, es que la Administración haya tenido oportunidad de conocer la queja, agravio o reclamación del interesado y de pronunciarse sobre la cuestión'(entre otras, Sentencias del Alto Tribunal de 15 de octubre y de 6 de noviembre de 1990 , de 13 de mayo y de 5 de diciembre de 1991 , de 9 y de 12 de marzo de 1992 , de 10 de mayo y de 4 de diciembre de 1993 , de 28 de febrero de 1994 o de 1 de julio de 1997 ). Por tanto,'no cabe que se produzca una discordancia objetiva entre lo pedido en vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional'(entre muchas, Sentencia del mismo Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1996 ).

Y en similar sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo, de 24 de febrero de 1998 y 24 de enero de 1997 , al decir 'El proceso contencioso administrativo tiene un carácter esencialmente revisor por requerir, como presupuesto, la existencia de un acto administrativo previo. Cierto es que su objeto no viene constituido por el acto en sí, sino por las pretensiones que se deducen respecto de él, por lo que las partes pueden aducir en apoyo de sus pretensiones cuantos fundamentos o motivos tengan por conveniente, aunque no hubieran sido planteados en la vía administrativa (art. 69.1 LJCA), pero sin que les sea posible, sin embargo, introducir en vía jurisdiccional pretensiones distintas o ajenas a las que se han resuelto en la vía administrativa'. Se trata pues, en una usual terminología, de diferenciar los conceptos de 'cuestión nueva', cuyo planteamiento deviene inadmisible por mor de aquel carácter revisor, y de 'argumentos nuevos', admisibles en todo caso al ser el objeto del proceso no el acto en sí mismo, sino la pretensión deducida en relación a él'.

A la luz de esta doctrina, y como se decía mas arriba, la divergencia en el supuesto de autos en manifiesta y patente, en el escrito de interposición del recurso se identifica como acto administrativo impugnado la desestimación presunta por silencio administrativo, del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 562/09422/09 de 18 de junio, del General de Ejercito JEME, que establece la incorporación a la Escala de Suboficiales del Cuerpo General del personal de la Escala de Suboficiales del Cuerpo General y del Cuerpo de Especialistas, después ampliado a la Resolución 562/09422/09, de fecha 18 de junio de 2009 (BOD 122 de 25/06/2009) dictada por el Excmo. Sr. General de Ejercito JEME, por la que se incorporan a la Escala de Suboficiales del Cuerpo General del Ejercito de Tierra, de acuerdo con la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar, el personal de la Escala de Suboficiales, del Cuerpo General de las Armas y del Cuerpo de Especialistas del Ejercito de Tierra, mientras que en la demanda se hace referencia a una pretensión de ascenso del recurrente al empleo de Subteniente, con una determinada fecha de antigüedad.

En su consecuencia, ante la ausencia de argumentación alguna sobre el acto administrativo impugnado que cuestione su legalidad, procede la desestimación del recurso deducido.

TERCERO.-Por lo demás, esta mismo Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en sentencias precedentes, -baste a titulo de ejemplo la sentencia de 25 de abril de 2012, recurso 2211/2009 y 23 de mayo de 2009, recurso 2213/2009 -, sobre la Resolución 562/09422/09, de fecha 18 de junio de 2009 , por la que se incorporan a la Escala de Suboficiales del Cuerpo General del Ejercito de Tierra, de acuerdo con la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar, el personal de la Escala de Suboficiales, del Cuerpo General de las Armas y del Cuerpo de Especialistas del Ejercito de Tierra.

En las precitadas sentencias decíamos:

'La Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre de la Carrera Militar , al regular la 'Constitución de cuerpos y escalas', para su adecuación a lo dispuesto en la misma y en concreto para la integración en el Cuerpo General de cada Ejercito de los procedentes del Cuerpo General y del Cuerpo de Especialistas que establecía la legislación anterior, dispone en su apartados 1y 2.

'1. Hasta el 30 de junio del año 2009 se mantendrán los cuerpos y escalas de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas y a partir de esa fecha permanecerán para los supuestos previstos en esta disposición. El 1 de julio de ese año se constituirán los cuerpos y escalas definidos en esta ley con arreglo a lo que se dispone en los siguientes apartados.

2. Se incorporarán a las nuevas escalas los miembros de las Fuerzas Armadas que se encuentren en cualquier situación administrativa, salvo en la de reserva. Quienes estén en situación de reserva permanecerán en sus escalas de origen hasta su pase a retiro. También permanecerán en sus escalas de origen los que, según lo previsto en los apartados siguientes, renuncien a la incorporación a las nuevas escalas o no superen el curso de adaptación al que se refiere esta disposición'.

Y en concreto, respecto de los Suboficiales, el apartado 8, dispone:

'Los miembros de las escalas de suboficiales de los cuerpos generales y de especialistas se incorporarán el 1 de julio del año 2009 a las nuevas escalas de suboficiales de los cuerpos generales de cada Ejército, según su empleo y antigüedad. En caso de igualdad en la antigüedad se ordenarán de forma proporcional a los efectivos de los de la misma antigüedad de cada una de las procedencias.'.

Por la parte actora se discrepa de esta integración efectuada por la Ley 39/2007, a cuyo fin el Tribunal Constitucional ha declarado que'el legislador cuenta con un amplio margen de discrecionalidad a la hora de configurar el 'status' del personal que presta sus servicios en las Administraciones Públicas'( Sentencias 7/1984, de 25 de enero , 99/1984, de 5 de noviembre , 148/1986, de 25 de noviembre , o 57/1990, de 29 de marzo , entre otras), debiendo tenerse presente la existencia de'un margende actuación suficientemente amplio a la hora de concretar organizativamente esos 'status'. Ello queda puesto de manifiesto en especial cuando se trata de resolver situaciones particulares que precisen, por razones de transitoriedad o especialidad, una adecuación o actualización de regímenes'( Autos 1.268/1987, de 10 de noviembre , y 1.053/1988, de 26 de septiembre, entre otros , y Sentencia 57/1990, de 29 de marzo ), como aquí ocurre, ya que no puede obviarse que se está ante una disposición emanada del legislador, no de la Administración, por más que ésta deba aplicarla.

Como acertadamente alega la Abogacía del Estado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la materia, con ocasión de otras integraciones de cuerpos o escalas efectuadas en aplicación de la Ley 17/1989, de 19 de julio, reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional, en Sentencia 28 de septiembre de 2001 , al decir: 'En cuanto a la impugnación que, como primer motivo de casación, pero sin cita del concreto precepto de laLJCA que ampara ese motivo, dirige el actor contra la Ley 27/1989, Disposición Adicional 11.1en relación con el principio de igualdad ante la Ley cabe decir que conforme alart. 163y161.1.a) ambos de la Constituciónyart. 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, la jurisdicción contencioso- administrativa carece de competencia para decidir por sí sobre la validez de la Ley 17/1989. Todo lo más podría plantear una cuestión de inconstitucionalidad, si se le suscitaran dudas sobre la constitucionalidad de esa norma, lo que no acontece desde la perspectiva del principio de igualdad que alega el actor para fundar el reproche, ni desde algún otro, pues el trato que la Disposición Adicional 11.1 da a sus destinatarios para realizar la integración, conjugando el empleo y orden de escalafón que tengan los componentes de las escalas integradas en la de origen en el momento de la integración, y el tiempo de servicios cumplidos desde el acceso a la misma, no contradice el principio constitucional de igualdad delart. 14 de la Constituciónpues aparece establecida con criterio de generalidad y abstracción para todos los componentes de esas escalas y la comparación que el recurrente hace con otras regulaciones legales posteriores o anteriores, no puede servir de fundamento a su pretensión invalidatoria, ya que tiene declarado elTribunal Constitucional -sentencias 128/89,129y103/1984,70/83-, que la sucesión de normas -en este caso el invocado régimen de la Ley 61/67, Ley 31/1990, de 27 de diciembre - no puede hacerse equivalente a una desigualdad de trato temporal ni constituye, en sí misma, infracción delartículo 14 de la Constitución. Sin duda porque establecer nuevos regímenes estatutarios pertenece a la soberanía del legislador que no quede obligado por las anteriores regulaciones. Tampoco puede servir a esos efectos la invocación del anterior sistema de computo en función de la escala inicial de origen, que se establece, según el actor'.

Y continua esta Sentencia diciendo: 'La alegada vulneración delart. 14 de la Constituciónla funda el actor en la posición que el interesado tenía bajo la vigencia de la normativa anterior, o en comparación con la que se establece para otros Cuerpos militares distintos, o en otras regulaciones posteriores o anteriores. Pero estas alegaciones no son estimables, en cuanto que no existe un derecho adquirido que permita a los funcionarios mantener indefinidamente inalterada su situación anterior, pues la condición estatutaria del funcionario la sujeta a las variaciones que el Legislador o la Administración introduzca a través de normas de rango suficiente. Y porque, en relación a esos otros Cuerpos y regímenes, es de aplicación al caso lo que se ha expuesto en el fundamento anterior para rechazar el posible planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad de laLey 17/89, Disposición Adicional 11,1por motivos similares'.

Y concluíamos: 'TERCERO.- Razones que conducen a la desestimación de las pretensiones relativas a la Resolución 564/09422/09'.

CUARTO.- De cuanto antecede se deduce la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto sin que, por lo que se refiere a las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, se estimen méritos para hacer expresa imposición a ninguna de las partes procesales.

POR TODO LO EXPUESTO

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Fernando , contra la desestimación presunta por silencio administrativo, del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 562/09422/09 de 18 de junio, del General de Ejercito JEME, que establece la incorporación a la Escala de Suboficiales del Cuerpo General del personal de la Escala de Suboficiales del Cuerpo General y del Cuerpo de Especialistas, después ampliado a la Resolución de la Subsecretaria de Defensa, de fecha 26 de abril de 2010; por ser la desestimación, en los extremos examinados, conforme a Derecho.

Sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Secretaria Judicial, doy fe.