Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 354/2010 de 21 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a veintiuno de noviembre de dos mil doce.

Vistopor la Sala constituida por los Srs. Magistrados relacionados al margen el Recurso contencioso administrativo interpuesto porDON Hipolito ,en su propio nombre y derecho e su condición de funcionario público, contra la resolución de fecha 2 de noviembre de 2011 del AJEMA por el que se desestima del recurso de alzada interpuesto contra resolución de fecha de 5 de junio de 2008, de la Junta de Evaluación número 6, por la que se excluía al interesado de la evaluación para el ascenso, por falta de condiciones para el mismo; habiendo sido parte, además, la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON FERNANDO F. BENITO MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.-Presentado el recurso y previos los trámites oportunos, se confirió traslado a la representación de la parte actora para que formalizara escrito de demanda, lo que hizo formulando las alegaciones de hecho y de derecho que estimó oportunas, concluyendo con la súplica de una sentencia estimatoria del recurso.

SEGUNDO.-Dándose traslado de la demanda al Abogado del Estado para su contestación, lo hizo, alegando en derecho lo que estimó conveniente, solicitando la confirmación en todos los extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO.-Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, se acordó por auto de 26 de octubre de 2010, no haber lugar a dicho recibimiento. Contra la anterior resolución no se interpuso recurso alguno.

CUARTO.-En el trámite de conclusiones, las partes presentaron el correspondiente escrito en el que cada una de ellas se ratificó en sus respectivos pedimentos.

QUINTO.-Se declararon conclusas las presentes actuaciones, señalándose para la votación y fallo la audiencia del día 20 de noviembre de 2012, en que tuvo lugar, quedando el recurso visto para sentencia.

VISTOSlos preceptos que se citan por las partes y los de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO:Se impugna mediante el presente recurso contencioso administrativo, la resolución de fecha 2 de noviembre de 2011 del AJEMA por el que se desestima del recurso de alzada interpuesto contra resolución de fecha de 5 de junio de 2008, de la Junta de Evaluación número 6, por la que se excluía al interesado de la evaluación para el ascenso, por falta de condiciones para el mismo; habiendo sido parte, además, la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

SEGUNDO:El actor en su escrito de demanda, alega que el Coronel Jefe de la Subdirección General de Régimen Interior del Ministerio de Defensa, emite informe en fecha 8 de octubre de 2008 en donde certifica que el recurrente, Brigada del cuerpo de especialistas de la Armada, escala de suboficiales, con numero general de escalafón 1.850, está desempeñando hasta la fecha los cometidos propios de su Cuerpo y especialidad fundamental. De lo anterior se desprende que el actor vendría desarrollando función, en el sentido establecido en la Instrucción 160/2006,de 29 de noviembre, desde hace mas de 14 años, por lo que, de acuerdo con la misma generaría el derecho a ser evaluado y con lo que la resolución impugnada resultaría de todo punto arbitraria. Además la resolución recurrida, es nula de pleno derecho por falta de motivación y consiguiente producción de indefensión, y que así mismo se ha violado el principio de igualdad establecido en el art. 14 de la C.E .

TERCERO:Consta en el expediente administrativo que por Resolución 630/15275/97 de fecha 03.12.97, BOC núm. 248 de fecha 22.12.97, DON Hipolito , asciende al empleo de Brigada. Por Resolución 431/03309/94 de fecha 16.03.94 (BOD Núm. 56) es destinado a la SUB DIRECCIÓN GENERAL DE RÉGIMEN INTERIOR (UNIDAD DE SEGURIDAD). Destino en el que continúa actualmente.

CUARTO:Artículo 88 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre de la Carrera Militar .

1. El régimen de ascensos tiene como finalidad asegurar que se disponga de los profesionales con las aptitudes y experiencia adecuadas en los sucesivos empleos de cada escala, para conseguir la máxima eficacia y cohesión de las Fuerzas Armadas. Debe potenciar el mérito y la capacidad de sus miembros e incentivar su preparación y dedicación profesional.

2. Los ascensos a los diferentes empleos se producirán aplicando los siguientes sistemas:

Elección. Los ascensos se producirán entre aquellos militares más capacitados e idóneos para acceder al empleo superior.

Clasificación. Los ascensos se producirán por el orden derivado de un proceso de evaluación.

Concurso o concurso-oposición. Los ascensos se efectuarán entre aquellos que lo soliciten en el orden obtenido en el correspondiente proceso selectivo.

Antigüedad. Los ascensos se efectuarán según el orden de escalafón de los interesados.

3. Los ascensos de los militares profesionales se producirán al empleo inmediato superior siempre que se reúnan las condiciones establecidas en esta ley y con ocasión de vacante en la escala correspondiente salvo en los ascensos por antigüedad en que se producirá el ascenso cumplido el tiempo de servicios que se determine reglamentariamente para cada empleo y escala.

Artículo 89. Ascenso a los diferentes empleos.

1. Los ascensos a los diferentes empleos en cada una de las escalas se efectuarán aplicando los siguientes sistemas: (...) A subteniente y a brigada: El de clasificación (...).

Artículo 90.Condiciones para el ascenso.

1. Para el ascenso a cualquier empleo militar se requiere tener cumplidos en el anterior el tiempo de servicios y el de permanencia en determinado tipo de destinos que se establezcan por el Ministro de Defensa para cada escala y empleo'.

Y en el ámbito reglamentario, el articulo 1 del Real Decreto 1064/2001, de 28 de septiembre , por el que se aprueba el Reglamento de Evaluaciones y Ascensos del Personal Militar Profesional, define el 'tiempo de mando' como 'el tiempo necesario para el ascenso que tienen que cumplir los miembros de los Cuerpos Generales y de Infantería de Marina, o militares de complemento adscritos a los mismos, realizando cometidos directamente relacionados con la preparación y empleo de la fuerza'.

El articulo 32 de este Reglamento establece en orden al tiempo mínimo de mando o de función para el ascenso que:

'1. Los tiempos mínimos de mando o de función que se exigen en cada empleo militar para el ascenso de los militares de carrera y militares de complemento al empleo militar inmediato superior, son los que, para cada Ejército y para los Cuerpos Comunes de las Fuerzas Armadas, se establecen en los artículos siguientes. La determinación de los destinos en los que se cumple tiempo de mando será responsabilidad: a) Del Subsecretario de Defensa, a propuesta de los Jefes de los Estados Mayores de los Ejércitos, en los puestos de la estructura ajena a los Ejércitos'.

Disponiendo el artículo 34 de este Reglamento a la hora de regular los tiempos mínimos de mando o de función en la Armada, que 'para ascender al empleo militar inmediato superior será necesario haber cumplido los tiempos de mando o de función que, para cada Cuerpo y Escala, se dispone'.

Esta normativa es similar a la que establecía el anterior Real Decreto 1622/1990, de 14 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Evaluaciones, Clasificaciones y ascensos del Personal Militar profesional, en sus artículos 1 c ), 23.2 , y 32. En concreto para desarrollo del articulo 23.2, por Resolución núm. 39 /94, de 8 de abril del AJEMA sobre cumplimiento de condiciones de mando o función en la estructura de la Armada, se estableció en su articulo 6 para el Cuerpo de Especialistas, que los Oficiales y Suboficiales del Cuerpo de Especialistas deberán cumplir en los destinos de la Fuerza, teniendo por tales los 'Buques, Flotilla de Aeronaves, Unidades de Buceadores y Estados Mayores de la Flota y Jefaturas de Ordenes', para el empleo de Brigada 2 años.

Posteriormente, la determinación de los destinos en los que se cumplía el tiempo de mando o función vino establecido en la Resolución del AJEMA 100/97, de 23 de mayo, norma que ha estado vigente hasta la publicación de la instrucción 160/2006, de 29 de diciembre, de la Subsecretaria de Defensa, tal y como hemos establecido en sentencia de 17 de enero de 2007, recurso nº 879/05 , al decir: 'por cuanto no esta expresamente derogada por la Ley 17/1999, sino que incluso su vigencia dimana de la Disposición Transitoria Primera de la misma, en cuanto establece la vigencia de las normas de desarrollo en materia de ascensos y evaluaciones, siempre que no contradigan los mandatos de la Ley, y tampoco ha sido derogada por el Real Decreto 1064/2001, en cuanto no esta incluida en el ámbito de la Disposición Derogatoria Segunda al establecer como 'Alcance de la derogación normativa': ' Asimismo, quedan derogadas aquellas disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a lo dispuesto en el presente Real Decreto ', al no existir oposición alguna.'.

En su consecuencia, el recurrente desde su ascenso a Brigada destinado en la SUBDIRECCIÓN GENERAL DE RÉGIMEN INTERIOR (UNIDAD DE SEGURIDAD)., el tiempo de mando o función que ha contemplado el articulo 23.2 del Real Decreto 1622/1990 y el articulo 32 del Real Decreto 1064/2001 , pues en desarrollo de estos preceptos legales se ha establecido como requisito para el ascenso al empleo superior que los Brigadas del Cuerpo de Especialistas deberán cumplir en los destinos de la Fuerza al menos dos años en destinos de 'Buques, Flotilla de Aeronaves, Unidades de Buceadores y Estados Mayores de la Flota y Jefaturas de Ordenes', lo que no consta haya efectuado el recurrente.

QUINTO:Ha de recordarse el deber de la Administración de motivar sus actos, como señala entre otras la STS de 19 de nov 2001 , tiene su engarce constitucional en el principio de legalidad que establece el artículo 103 CE , así como en la efectividad del control jurisdiccional de la actuación de la Administración reconocido en el artículo 106 CE , siendo en el plano legal, el artículo 54 de la LRJ y PAC el precepto que concreta con amplitud los actos que han de ser motivados, con suscita referencia a los hechos y fundamentos de derecho.

La exigencia de la motivación de los actos administrativos responde, según reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 16 de julio de 2001 , a la finalidad de que el interesado pueda conocer con exactitud y precisión el cuándo, cómo y por qué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión.

Todo ello sin perjuicio de la lógica discrepancia de quien obtiene una resolución desfavorable a sus intereses, lo que no constituye falta de motivación, porque su derecho no alcanza a la concesión de lo pedido, ya que nadie tiene derecho a que le den la razón, sino a que la decisión que se le brinda ofrezca la explicación necesaria para que el administrado pueda conocer con exactitud y precisión el contenido del acto.

En nuestro caso, la resolución por la que se excluye al recurrente de la evaluación se motiva en su falta de condiciones para el ascenso, por lo que no puede reputarse falta de motivación sino, en todo caso, adolecería de una motivación escueta. En tal sentido, se ha incorporado al expediente un informe de la Sección de Suboficiales de la Subdirección de Gestión de Personal, de fecha 17 de diciembre de 2008 en el que se explican razonadamente cuales son los motivos por los que hoy recurrente no reunía las condiciones para el ascenso

SEXTO:La invocada conculcación del derecho de igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución en relación con el tratamiento que ha dado la Administración a otros militares, hay que recordar al respecto que, la apreciación de una violación del principio de igualdad exige constatar, en primer lugar, si los actos o resoluciones impugnadas dispensan un trato diferente a situaciones iguales y, en caso de respuesta afirmativa, si la diferencia de trato tiene o no una fundamentación objetiva y razonable ( Sentencias del mismo Tribunal 253/1988 , 261/1988 , 90/1989 , 68/1990 , etc).

A efectos de aquella comprobación, es indispensable que quien alega la infracción del art. 14 de la Constitución , aporte un término de comparación válido, demostrando así la identidad sustancial de las situaciones jurídicas que han recibido diferente trato, lo que corresponde a quien alega la vulneración ( Sentencias del Tribunal Constitucional 307/1993 , 80/1994 , 321/1994 , 11/1995 o 1/1997 , etc.), sin que baste una invocación abstracta genérica e indeterminada ( Sentencias de dicho Tribunal Constitucional 80/1994 o 1/1997 , entre muchas).

En el caso presente, el recurrente no ofrece al Tribunal ningún elemento de comparación para poder determinar si la circunstancia y condiciones de absoluta igualdad, para poder apreciar si existe efectivamente una diferencia entre situaciones de hecho que puedan considerarse iguales y que carezcan de una justificación objetiva y razonable.

SÉPTIMO:De todo lo anteriormente expuesto se deduce la desestimación del recurso contencioso-administrativo presentado, sin que, por lo que se refiere a las costas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se estimen méritos para hacer expresa imposición a ninguna de las partes procesales.

Fallo

Quedesestimamosel recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Hipolito , en su propio nombre y derecho e su condición de funcionario público, contra la resolución de fecha 2 de noviembre de 2011 del AJEMA por el que se desestima del recurso de alzada interpuesto contra resolución de fecha de 5 de junio de 2008, de la Junta de Evaluación número 6, por la que se excluía al interesado de la evaluación para el ascenso, por falta de condiciones para el mismo, resoluciones que confirmamos por ser, en cuanto a los extremos eximidos, conformes a derecho. Sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Secretaria Judicial, doy fe.