Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso:0000036/2021
Tipo de Recurso:APELACION
Núm. Registro General :00089/2021
Apelante:D. Borja
Apelado:MINISTERIO DEL INTERIOR
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. JOSE LUIS GIL IBAÑEZ
SENTENCIA EN APELACION
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Dª. MARGARITA PAZOS PITA
Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
Madrid, a dos de junio de dos mil veintiuno.
Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso de apelación número 36/2021, interpuesto por el procurador de los tribunales D. Pedro Antonio González Sánchez, en representación de D. Borja, con la asistencia letrada de D. Antonio Luis Vázquez Delgado, contra la sentencia de 21 de enero de 2021, dictada por el Magistrado Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 1 en el procedimiento abreviado número 131/2020. Ha sido parte apelada la Administración del Estado, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Gil Ibáñez, Presidente de la Sección.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el ahora apelante se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 12 de febrero -el 19 de febrero es cuando se comunica- de 2019, del Jefe de la División de Personal de la Dirección General de la Policía, dictada por delegación del Secretario de Estado de Seguridad, que desestimó la solicitud de consolidación del grado personal correspondiente al nivel 20, por el desempeño de un puesto de trabajo de 'Especialista en Automoción'.
Presentado el escrito de interposición ante la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por auto de 19 de octubre de 2020 se entendió que la competencia correspondía a los Juzgados Central de lo Contencioso-Administrativo a los que se remitieron las actuaciones, siendo turnadas al número 1, que lo admitió a trámite, terminando por sentencia de 21 de enero de 2021, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'FALLO: Desestimar como desestimo el recurso contencioso-administrativo deducido por D. Borja, representado por el Procurador D. Pedro Antonio González Sánchez, frente a la resolución de la Secretaría de Estado de Seguridad de 12 de febrero de 2019, que desestima la solicitud de consolidación del grado personal correspondiente al nivel 20, por el desempeño del puesto de trabajo de «Especialista Automoción» y, en su virtud, se absuelve a la Administración de las pretensiones deducidas frente a la misma y con imposición de las costas al recurrente en la extensión fijada'.
Notificada dicha sentencia a las partes, por el demandante se ha interpuesto recurso de apelación, al que se ha opuesto la Administración demandada.
SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y turnadas a esta Sección, se señaló para votación y fallo del recurso de apelación el día 1 de junio de 2021, en el que así ha tenido lugar.
Fundamentos
PRIMERO.- El recurso de apelación se ha interpuesto contra la sentencia por la que el Juez Central ha desestimado la pretensión del policía recurrente de que se reconozca la consolidación del grado personal correspondiente al nivel 20, por el desempeño de un puesto de trabajo de 'Especialista en Automoción', y de abono de las diferencias retributivas correspondientes, al ser conforme a Derecho la desestimación por la Administración de la solicitud formulada previamente.
Para llegar a la anterior conclusión, en la sentencia se identifica la pretensión ejercitada, la actividad impugnada, así como los motivos de la impugnación y de la oposición (primer, segundo, tercer y cuarto fundamentos de Derecho), para pasar a examinar la cuestión relativa a la consolidación del grado personal, precisando el marco jurídico aplicable y advirtiendo de que 'ninguna de las sentencias que invoca el actor trata sobre la consolidación del grado personal por el desempeñado de un puesto de trabajo que no haya sido asignado al funcionario de manera definitiva, por los procedimientos legalmente establecidos', para, con cita de una sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, rechazar tal pretensión, con la consecuencia de que 'no procede abordar la cuestión relativa si el actor desempeña todas las funciones a que se refiere el puesto de trabajo'(quinto fundamento de Derecho); terminando con el preceptivo razonamiento sobre las costas procesales (quinto fundamento de Derecho).
En el recurso de apelación se comienza con una alegación previa ,'ilustrativa en aras a facilitar la tarea del tribunal de apelación', en la que se denuncia que la sentencia impugnada se aparta de 'la abundante jurisprudencia emanada por numerosos Tribunales Superiores de Justicia'-sic- y no ha valorado correctamente la prueba obrante en las actuaciones, habiendo omitido pronunciarse sobre el abono de las diferencias retributivas por la realización continuada de las labores de Especialista en Automoción, argumentos que se pasan a desarrollar: por un lado, no se considera necesario un nombramiento, bastando el 'ejercicio real y efectivo de ciertas funciones', el 'desempeño'al que se refieren las Leyes de referencia, citando algunos pronunciamientos judiciales al respecto; por otro lado, la afirmación del desempeño de las funciones propias y esenciales de especialista de automoción resulta del certificado expedido por el Jefe del Área de Automoción de la División Económica y Técnica de la Dirección General de la Policía, acreditativo de que el recurrente desempeña las funciones esenciales de Especialistas en Automoción desde mayo de 2011, lo que se sostendría igualmente por las demás pruebas practicadas, como la testifical de otro policía. Con respecto a la falta de pronunciamiento respecto a las diferencias retributivas, se considera procedente el abono de tales diferencias a tenor de lo declarado en la sentencia de 14 de diciembre de 2020, de la 'Sala Séptima' -sic- del Tribunal Superior de Justicia de Madrid . A continuación, se invoca la infracción por inaplicación del artículo 50 de la Ley Orgánica 9/2015, citada, al desempeñarse un puesto de trabajo con una asignación de nivel 20, invocando la sentencia de 20 de diciembre de 2019 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.
En la oposición al recurso de apelación se sostiene la imposibilidad de consolidación de grado sin previo nombramiento, siquiera provisional, en un puesto del grado que se pretende consolidar, y se rechaza que esté acreditado suficientemente el desempeño completo de las funciones propias de otro puesto.
SEGUNDO.- A tenor de los términos en los que el recurso de apelación ha quedado planteado, son tres, principalmente, las cuestiones que han de analizarse: la relativa a la consolidación del nivel correspondiente al grado personal; la valoración de la prueba de las funciones desempeñadas por el recurrente; y la omisión del examen de la pretensión de abono de diferencias retributivas.
Estas mismas cuestiones, en relación, precisamente, con las solicitudes de otros policías nacionales que también decían prestar las funciones correspondientes a un puesto de Especialista en Automoción, y en similares términos a como aquí se han desarrollado, han sido analizadas por la Sección en las sentencias de 19 y de 26 de mayo de 2021 - apelaciones 16/2021 y 26/2021, respectivamente-, cuya argumentación no corresponde sino sustancialmente reproducir, modulándola al caso.
Así, se indica en las sentencias precedentes que, en cuanto al grado personal, que el apelante considera que ha de ser el 20 atendidas las funciones que desempeña, igual problema ha sido abordado por esta misma Sala y Sección en relación a otros funcionarios de policía en las sentencias de 23 de enero -apelación 101/2018- y de 19 de junio -apelación 20/2019- de 2019.
En estas sentencias se tiene presente lo expuesto por el Tribunal Supremo en la sentencia de 20 de enero de 2003 -casación en interés de la ley 6/2002-, en la que se expone que 'Tiene razón la actora cuando señala la importancia que tiene el grado personal en la estructuración de la función pública que ha diseñado el legislador y también la tiene cuando señala la necesidad de que los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad se observen no sólo en el momento del acceso a ella, sino también a lo largo del desarrollo de la carrera administrativa, particularmente en cuanto hace a la progresión en el grado personal, precisamente por la relevancia que tiene este elemento en el conjunto de la ordenación de la función pública. Precisamente por eso, ha de considerarse acertada la interpretación del artículo 70.2 del Real Decreto 364/1995 que se propugna en el recurso y que, consiste, sencillamente, en vincular el ejercicio del puesto de trabajo desde el que cabe consolidar dicho grado personal con la forma en que se ha obtenido de manera que, sólo cuando se haya logrado mediante uno de los procedimientos ordinarios de provisión, pueda surtir los efectos a los que se refiere ese precepto', pues 'Únicamente de este modo podrá asegurarse la observancia de la regla según la cual el acceso y el ascenso en la función pública han de producirse en condiciones de igualdad y por razones de mérito y capacidad, que es lo que, conforme a la Constitución, quiere la ley. Y tales requisitos no se garantizan cuando se hace posible la consolidación de un grado superior desde un puesto de trabajo que se haya cubierto mediante la adscripción provisional', aunque, a este último respecto, no puede obviarse que el mismo Tribunal Supremo, en autos de 3 de diciembre de 2020 -casación 3395/2020- y de 4 de marzo de 2021 -casación 3632/2020- ha admitido sendos recursos de casación para 'Determinar si la denegación de la consolidación del grado personal a los funcionarios de carrera que desempeñan de forma prolongada las tareas del puesto al que están adscritos provisionalmente, sin que la Administración haya convocado la provisión definitiva del puesto que ocupa, ni de ningún otro (sea mediante libre designación o concurso), conculca el principio de no discriminación y la prohibición de evitar el uso abusivo de la temporalidad', pero partiendo del presupuesto de la existencia de alguna adscripción, que en el caso de autos no se ha producido.
Es más, en la sentencia de la Sección de 19 de junio de 2019 se salió al paso del argumento relativo a la suficiencia del mero 'desempeño'del puesto para obtener la consolidación del grado personal, al margen del tipo de nombramiento, como aquí se sostiene por el apelante -y había razonado la sentencia de primera instancia, revocada por la que se acaba de citar-, lo que supone la desestimación del recurso de apelación en este punto.
Cabe añadir que la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2018 -casación 1781/2017-, en la que se apoya el apelante, no obsta a cuanto se ha expuesto, pues viene referida a un funcionario interino que había desempeñado un puesto de trabajo de determinado nivel durante cierto número de años, perdiéndolo luego cuando pasó a desempeñar un puesto de nivel inferior, pues la Administración rechazó la consolidación del grado personal por la naturaleza temporal del vínculo laboral, que es lo que no se admite, constatándose que, en el caso examinado por el Alto Tribunal, existió un nombramiento, lo que en el supuesto de autos no ocurre.
En todo caso, no resulta acreditado suficientemente que el recurrente, pese a lo que afirma, haya desempeñado todas las funciones, o, al menos, las más relevantes, correspondientes a Especialista en Automoción lo que lleva al análisis de la prueba practicada en la primera instancia.
TERCERO.- Aunque nada se dice a este respecto en la sentencia apelada, para la correcta identificación de las funciones desempeñadas por el recurrente resulta determinante el informe emitido por el Jefe del Área de Automoción de la División Económica y Técnica de la Dirección General de la Policía, en el que se dice que:
- El apelante 'está destinado en la Sección de Medios del Área de Automoción de la División Económica y Técnica del Cuerpo Nacional de Policía. En la actualidad, el referido Policía tiene asignadas las funciones de atención telefónica 24 horas de asistencia en carretera, así como el auxilio y asistencia de vehículos en carretera. Las funciones asignadas son las efectivamente realizadas, labores que desempeña en el turno de noche'.
- Igualmente se realizan otras indicaciones generales sobre la provisión de puestos de trabajo en el Cuerpo Nacional de Policía en el sentido de que los destinos en Automoción se cubren por concurso específico de méritos, siendo las bases de las convocatorias de dichos concursos las que describen el puesto de trabajo con las funciones que le son propias, no siendo 'posible segregar las funciones valorables del personal de la Sección Operativa de Logística de Vehículos respecto del resto del personal del resto -sic- del Área de Automoción, puesto que son las mismas', detallando tales funciones: 'Transformaciones de vehículos. Mantenimiento y reparaciones eléctricas de mecánica, electricidad, chapa y pintura. Gestión de la aplicación informática ASIA. Tramitación de ITV. Control de gasto económico. Tramitación de seguros, partes de accidente y gestión de renting. Elaboración de pliegos. Control operativo de conductores y medios. Control operativo de intervenciones técnicas. Control almacenaje. Manejo de herramientas ofimáticas relacionadas con automoción'.
De lo que antecede no es posible apreciar que el recurrente realice las funciones más relevantes de la especialidad, aunque pueda desempeñar alguna de ellas, sin que a ello obsten las demás pruebas practicadas, ya que, en concreto, en cuanto a la testifical, el interrogatorio se realizó a otro policía que se encuentra en la misma situación que el aquí apelante y que, incluso, aparece también como apelante en otro recurso de apelación -apelación 35/2021- seguido ante esta misma Sección en el que se esgrimen las mismas pretensiones que en el presente, siendo evidente el interés que tiene y que permite descartar la solvencia de su testimonio.
CUARTO.- Finalmente, hay que examinar la pretensión relativa al abono de diferencias retributivas, que es a lo que se refieren la mayoría de las citas de pronunciamientos judiciales que se hacen por el apelante, teniendo que advertirse que 'jurisprudencia'es, conforme al artículo 1.6 del Código Civil, 'la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho', no siéndolo la que, en su caso, dimane de otros tribunales de inferior rango, como de esta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.
En la demanda y en la previa solicitud a la Administración se reclamó dicho abono, sin que esta pretensión se analice en la sentencia apelada, por entender que su rechazo deriva de la desestimación de la solicitud de consolidación de grado.
En cualquier caso, se señaló por la Sección en la sentencia de 23 de enero de 2019, citada, y se recuerda en las de 19 y de 26 de mayo pasado, también citadas, que constituye un criterio jurisprudencial consolidado el que sostiene que 'al funcionario que acredita la realización de las funciones de un puesto de trabajo distinto del suyo y con retribuciones complementarias superiores se le deben satisfacer los complementos de destino y específico del que efectivamente ha desempeñado', y ello al margen del nombramiento en cuya virtud se ejerzan las funciones, pero, eso sí, siempre que se trate de la realización de las tareas que corresponden a ese puesto diferente del formalmente asignado, constituyendo el presupuesto de la referida jurisprudencia 'el ejercicio material de otro puesto en su totalidad o en sus contenidos esenciales o sustantivos -es la identidad sustancial la relevante-'(por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 18 de 2018 - casación 874/2017-).
En el supuesto de autos, a diferencia del que sirvió de base a la sentencia de esta Sección de 23 de enero de 2019, y dado lo expuesto en el fundamento anterior, no se puede considerar acreditada la realización de las funciones esenciales correspondientes a un puesto de trabajo distinto del que correspondería, sin perjuicio del desempeño de algunas de ellas.
QUINTO.- De cuanto antecede se deduce la desestimación del recurso de apelación interpuesto, por lo que las costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, han de imponerse en su totalidad a la parte apelante.
POR TODO LO EXPUESTO
Fallo
DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Borjacontra la sentencia de 21 de enero de 2021, dictada por el Magistrado Juez del Juzgado Central de lo Contencioso- Administrativo número 1 en el procedimiento abreviado número 131/2020, que se confirma.
Con expresa imposición de costas a dicho apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.
