Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 365/2010 de 21 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a veintiuno de noviembre de dos mil doce.

VISTOpor la Sección Quinta de laSala de lo Contencioso-Administrativode la Audiencia Nacional el recurso contencioso- administrativo número 365/2010, promovido porD. Alvaro ,en su propio nombre, contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada deducido contra la Resolución 762/11004/09, de 9 de julio de 2009, del Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire, por la que se publica el ordenamiento definitivo para el ascenso a distintos empleos por el sistema de clasificación en el ciclo 2009-2010, ampliado a la Resolución de 15 de abril de 2010, de la Subsecretaria de Defensa, dictada por delegación de la Ministra de Defensa, por la que se desestima expresamente el recurso de alzada, habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado; cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Previos los trámites oportunos, por Resolución 762/11004/09, de 9 de julio de 2009, del Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire, se publica el ordenamiento definitivo para el ascenso a distintos empleos por el sistema de clasificación en el ciclo 2009-2010, figurando, respecto al ascenso a Brigada, el hoy demandante con el número 182 de 284 evaluados.

Disconforme con dicha ordenación, dedujo recurso de alzada, que entendió desestimado por silencio administrativo, acudiendo a la vía jurisdiccional, si bien en la misma se amplió la impugnación a la Resolución de 15 de abril de 2010, de la Subsecretaria de Defensa, dictada por delegación de la Ministra de Defensa, que desestima expresamente el referido recurso de alzada.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente, para, una vez recibido, emplazar a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que cumplimentó en un escrito en el que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando una sentencia'por la cual se reconozca el derecho a esta parte a ser ascendido al empleo de Brigada con la antigüedad y efectos económicos correspondientes, con abono de los intereses legalmente establecidos devengados por las cantidades, en su caso, generadas, hasta el momento de su pago efectivo y previa reclamación del expediente administrativo y trámites legales oportunos'.

Dado traslado al Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando una sentencia'que desestime el recurso contencioso administrativo, declarando las resoluciones administrativas impugnadas conformes a Derecho'.

Recibido el recurso a prueba con el resultado que obra en autos, se concedió a las partes, sucesivamente, el plazo de diez días para que presentaran escrito de conclusiones, lo que efectuaron demandante y demandada ratificándose en sus respectivas pretensiones.

Concluso el procedimiento, se señaló para votación y fallo el día 20 de noviembre de 2012, en el que así ha tenido lugar.

VISTOSlos artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS GIL IBAÑEZ, Presidente de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto contra la Resolución 762/11004/09, de 9 de julio de 2009, del Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire, por la que se publica el ordenamiento definitivo para el ascenso a distintos empleos por el sistema de clasificación en el ciclo 2009-2010, habiéndose ampliado a la Resolución de 15 de abril de 2010, de la Subsecretaria de Defensa, dictada por delegación de la Ministra de Defensa, por la que se desestima expresamente el recurso de alzada.

El actor, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 92, en relación con el 93, de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar, considera que se han producido distintos'agravios'en su evaluación: genéricos y de tipo particular. Entre los primeros denuncia la aplicación para el ciclo 2009-2010 de la Orden 17/2009 y de la Instrucción 34/2009, lo que vulnera los principios de legalidad, de jerarquía normativa y de irretroactividad de las normas desfavorables, al estimar que se han utilizado dichas normas en procesos iniciados, incluso algunos finalizados; también advierte de la falta de motivación de la evaluación; finalmente estima que se ha producido una valoración inadecuada de los informes personales, discrepando de su forma de elaboración. Respecto de los agravios de tipo particular considera improcedente la detracción de 2 puntos por no haber efectuado las pruebas físicas con anterioridad a la evaluación.

Frente a ello, el Abogado del Estado estima conformes a Derecho las resoluciones impugnadas, rechazando que e haya producido retroactividad alguna, que se aprecia falta de motivación invocando o que exista irregularidad algún en la valoración de los informes personales de calificación.

SEGUNDO.- Antes de examinar las concretas vulneraciones que el actor dice cometidas en la ordenación para el ascenso, conviene realizar algunas precisiones.

Las reglas generales sobre los ascensos se contienen actualmente en la Ley 39/2007, que prevé distintos sistemas: elección, clasificación, concurso o concurso-oposición y antigüedad; en el sistema de clasificación los ascensos se producen por el orden derivado de un proceso de evaluación (artículo 88.2), rigiendo para el ascenso al empleo, entre otros, de Brigada ( artículo 89.1.f ).

La concesión del ascenso se condiciona, entre otros requisitos, al de haber sido evaluado, pues la evaluación para el ascenso tiene por objeto determinar la aptitud o la no aptitud para el mismo y, en su caso, las condiciones de idoneidad y prelación, produciendo efectos en el sistema de clasificación durante un ciclo de ascensos, cuya duración es de un año (artículo 92.1). En este tipo de evaluaciones para el ascenso por clasificación se ha de indicar la aptitud o, motivándola, la no aptitud de los evaluados para el ascenso y analizar las condiciones de prelación e idoneidad en cuanto a las facultades y las capacidades profesionales requeridas para el desempeño de los destinos del empleo superior (artículo 94.2). Además, se encarga al Ministro de Defensa fijar'con carácter general los méritos y aptitudes que deben considerar los órganos de evaluación según la finalidad de ésta, así como los procedimientos y las normas objetivas de valoración', con ciertas indicaciones expresas (artículo 87.3).

En desarrollo de las disposiciones legales se promulgó el Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería, cuya disposición transitoria novena se dedica a las 'evaluaciones para el ciclo de ascensos 2009- 2010', previendo que las mismas'se iniciarán el 1 de mayo y finalizarán antes del 2 de julio de 2009, fecha en la que comenzará el ciclo de ascensos'(apartado 1) y que'las evaluaciones se efectuarán con los criterios de las normas objetivas de valoración que se encuentren vigentes el 1 de mayo de 2009'(apartado 3).

Además, en cumplimiento del artículo 87.3 de la Ley 39/2007 , se aprobó la Orden Ministerial 17/2009, de 24 de abril, por la que se establece el procedimiento y las normas objetivas de valoración de aplicación en los procesos de evaluación del personal militar profesional y, trayendo causa de esta Orden, en lo que aquí interesa, la Instrucción 34/2009, de 4 de junio, por la que se establecen laspuntuaciones y fórmulas ponderadas a aplicar en las evaluaciones en el Ejército del Aire, y la Instrucción General 60-20 3.ª Revisión, de 9 de junio de 2009, sobre normas complementarias para la evaluación y clasificación el personal militar profesional.

TERCERO.- El anterior marco sirve para analizar los'agravios'relacionados en la demanda:

a) La primera queja del actor tiene que ver con las disposiciones aplicadas a la evaluación en el ciclo de ascenso 2009-2010.

Con carácter previo conviene distinguir el sistema de ascenso, el ciclo de ascenso y la evaluación para el ascenso, pues, aún estando relacionados con la misma cuestión, la del ascenso, se sitúan en planos distintos. Con esta diferenciación se comprende que el apartado 1 de la disposición transitoria primera de la Ley 37/2009 conserve la aplicación de los sistemas de ascenso de la Ley 17/1999 hasta el 30 de junio de 2009, que el apartado 5 de la disposición transitoria cuarta de la misma Ley 37/2009 diga que el ciclo de ascensos 2009-2010 comienza el 2 de julio de 2009, que la disposición transitoria primera del Real Decreto 168/2009 señale que el Reglamento que aprueba rija los ascensos que se produzcan a partir del 1 de julio de 2009 y que la disposición transitoria novena del Reglamento de evaluaciones fije la realización de las evaluaciones para el ciclo de ascensos 2009-2010 entre el 1 de mayo y el 2 de julio de 2009.

Conforme a la disposición transitoria novena del Reglamento de evaluaciones y ascensos, las evaluaciones para el ciclo de ascensos 2009-2010, además de tener que realizarse, según se acaba de decir, entre el 1 de mayo y el 2 de julio de 2009, debían efectuarse con los criterios de las normas objetivas de valoración vigentes el 1 de mayo de 2009.

La Orden 17/2009, que, a tenor de su apartado primero, punto 1, tiene por finalidad'establecer los méritos, aptitudes, procedimientos y normas objetivas de valoración que se deben considerar en los procesos de evaluación del personal milita profesional', entró en vigor, según su disposición adicional segunda, el mismo día de su publicación en el Boletín Oficial del Ministerio de Defensa, que tuvo lugar el 30 de abril de 2009, por lo que es dicha Orden la que rige la evaluación correspondiente al ciclo de ascensos reseñado, sin que ningún reproche pueda hacerse al respecto.

Esta Orden 17/2009 derogó expresamente la anterior Orden reguladora de las evaluaciones, la Orden 84/2002, de 2 de mayo, aludida en la disposición transitoria primera del Reglamento de evaluaciones para mantener su vigencia temporalmente, esto es, hasta la aprobación de la referida Orden 17/2009. Nótese que la disposición transitoria primera del Reglamento menciona otras Órdenes que han tenido mayor o menor vigencia según se han ido aprobando las Órdenes en desarrollo de la Ley 37/2009 que las han sustituido.

De lo que antecede resulta claro que las evaluaciones para el ascenso en el ciclo 2009-2010 se regían por la Orden 17/2009.

Pero el problema se traslada también por el actor a la Instrucción 34/2009, de 4 de junio, por la que se establecen las puntuaciones y fórmulas ponderadas a aplicar en las evaluaciones en el Ejército del Aire, pues es de fecha posterior a la prevista en la disposición transitoria novena del Reglamento de Evaluaciones . Sin embargo, hay que destacar que la regla de la indicada disposición transitoria novena se limita a'los criterios de las normas objetivas de valoración', que son los contenidos en la Orden 17/2009, pues la Instrucción no recoge ninguno al limitarse a concretar aspectos de esos criterios predeterminados, sobre la base de la habilitación contenida en la disposición final primera de la repetida Orden 17/2009.

En consecuencia, ninguna irretroactividad indebida ni vulneración de los principios de legalidad y de jerarquía normativa cabe apreciar en la aplicación de la Orden 17/2009 y de la Instrucción 34/2009.

b) También aduce el recurrente que la resolución impugnada está falta de motivación, infringiéndose el artículo 93.2 de la Ley 39/2007 .

Ahora bien, el artículo 94.2 de la Ley 39/2007 obliga a motivar'la no aptitud de los evaluados para el ascenso', no la evaluación propiamente dicha, sin que el actor haya sido declarado no apto para el ascenso.

En todo caso, ha de tenerse en cuenta que, como ha declaró esta Sección en Sentencias precedentes (así, Sentencia de 9 de junio de 2010 -recurso contencioso-administrativo 1.484/2008 -),'en materia de procesos selectivos, no rigen los principios generales sobre la motivación de los actos administrativos, conforme alartículo 54.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sino que se realizará con arreglo a las normas que regulan la convocatoria, y concretamente, en los ascensos por el sistema de elección, la simple resolución acordando el ascenso está suficientemente motivada precisamente por las razones de escoger al más capacitado y al más idóneo para el ascenso, por lo que se considera que no existe dicha falta de motivación toda vez que las puntuaciones que reflejan las mismas traen causa directa en los méritos acreditados documentalmente por los aspirantes, sobre los cuales se ha desplegado la discrecionalidad técnica del órgano de selección, la Junta de Evaluación, y en vista de la documentación presentada otorga una puntuación, y en base a la cual se determina quien asciende y quien no'. Cabe precisar a este respecto que consta en el expediente administrativo la puntuación obtenida por el recurrente, individualizada en relación con cada elemento de valoración, que implicaba la obtención del puesto 182 de 284 evaluados.

c) La siguiente alegación del actor consiste en entender que se ha producido una valoración inadecuada de los Informes Personales de Calificación.

Los informes personales de calificación constituyen uno de los elementos que integran el historial militar del funcionario militar, teniéndose en cuenta en la evaluación para el ascenso al empleo inmediato superior. Así, a tenor de la Orden 17/2009, los elementos de valoración'cualidades de carácter profesionales','cualidades personales'y'prestigio profesional y capacidad de liderazgo'se determinan sobre dichos informes personales de calificación.

Según ha advertido esta Sección en ocasiones anteriores (entre otras, Sentencia de 4 de noviembre de 2009 -recurso contencioso-administrativo 412/2008 -), la realización de estos informes se encomendaba al jefe directo del interesado, conforme a conceptos predeterminados por el Ministro de Defensa, a quien incumbía determinar el sistema general de los informes personales de calificación, común para todos los militares de carrera, y el nivel jerárquico de los jefes directos de los interesados que debían realizarlos y a los Jefes de los Estados Mayores del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire quienes podían proponer las condiciones específicas para cada Cuerpo o Escala de su respectivo Ejército. De la regulación sobre estos informes se resalta que la calificación de cada uno de los apartados que integra el informe anual de un concreto funcionario militar reúne los caracteres de un informe emitido por su superior jerárquico, frente al cual la Ley establecía como consecuencia jurídica'que el afectado puede efectuar alegaciones, que se unirán al expediente, y el afectado deberá ser orientado sobre su competencia y forma de actuación profesional en los apartados que obtenga calificación negativa'. Sin embargo, también se ha resaltado en pronunciamientos precedentes (a título de ejemplo, Sentencias de 25 de mayo de 2000 - recurso contencioso- administrativo 599/1998-, de 13 de julio de 2000 - recurso contencioso-administrativo 142/1999-, de 6 de marzo de 2003 - recurso contencioso-administrativo 1.082/2001 - o de 23 de noviembre de 2005 - recurso contencioso-administrativo 21/2004 -) que'la comunicación íntegra de los Informes Personales no es obligatoria, y no sólo porque, como todos los informes, constituyen actos de trámite -en nuestro caso del procedimiento de evaluación-, sino también porque su publicidad resulta afectada por la normativa sobre secretos oficiales contenida en la Ley 9/1968, de 5 de abril, modificada por la Ley 48/1978, de 7 de octubre, ya que la Orden de 28 de mayo de 1997 establece el carácter confidencial de dichos informes y su sujeción a las normas de protección de documentos oficiales, constando que, por Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 1986, dictado al amparo de la Ley de Secretos Oficiales, se ha atribuido la clasificación de «reservados» a esos informes personales'.

Partiendo de lo que se acaba de exponer, han de rechazarse las imputaciones efectuadas por el recurrente, pues, por un lado, se ciñe a la regulación de los informes personales contenida en la vigente Ley 37/2009, olvidando la normativa anterior, sin que los informes evacuados de acuerdo con las reglas anteriores sean nulos; por otro lado, las incorrecciones en las que, a su juicio, se ha incurrido, ofrecen un alto grado de imprecisión, teniendo que recordarse en este punto que la configuración de la jurisdicción contencioso-administrativa impide una investigación inquisitorial del proceso de evaluación, debiendo centrarse en las concretas infracciones del ordenamiento jurídico en que haya podido incurrir la específica actuación administrativa combatida. En este sentido, ninguna denuncia concreta al respecto se realiza por el actor, que centra su esfuerzo argumental en desvirtuar genéricamente la forma de elaboración de los informes personales elaborados con anterioridad a la Ley 37/2009, pero regidos por otra normativa que parece querer obviarse por el demandante, sin perjuicio de que, en la ampliación del expediente, consta el detalle de los informes personales anuales desde 1999 hasta 2008.

d) El último argumento del recurrente, que califica de particular, frente al carecer genérico de los anteriores, reprocha la detracción de 2 puntos por no haber efectuado las pruebas físicas con anterioridad a la evaluación.

Atendida la valoración efectuada por la Junta Permanente, obrante en el expediente administrativo, se advierte que se han puntuado los grupos de valoración 1-'Cualidades y desempeño profesional'-en el que se han puntuado las cualidades de carácter profesional (7,150 puntos), las cualidades personales (7,370 puntos), así como el prestigio profesional y la capacidad de liderazgo (5,351 puntos); 2-'Trayectoria y recompensas'-comprensivo de la trayectoria profesional (4,542 puntos), destinos y situaciones administrativas (0,500 puntos), y recompensas y felicitaciones (13,000 puntos); y 3-'Formación'-en el que consta la enseñanza de formación y cursos de actualización (0,109 puntos), sin que se otorgara ningún punto por el elemento cursos de la enseñanza de perfeccionamiento, de altos estudios militares e idiomas, ni en el grupo de valoración 4 -'Condiciones psicofísicas y sanciones'-, que es en el que figura el elemento'pruebas físicas'(0,000 puntos), sin que, por consiguiente, figure una puntuación negativa por este último elemento, lo que supone el rechazo de la referida alegación.

Por otro lado, cabe precisar que la Orden 17/2009 prevé la reducción de 2 puntos en las evaluaciones para el ascenso por el sistema de clasificación pero debido a'la no superación de las pruebas físicas exigibles', supuesto distinto de la no realización, que es lo invocado por el demandante.

CUARTO.- De cuanto antecede se deduce la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto sin que, por lo que se refiere a las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, se estimen méritos para hacer expresa imposición a ninguna de las partes procesales.

POR TODO LO EXPUESTO

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Alvaro contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada deducido contra la Resolución 762/11004/09, de 9 de julio de 2009, del Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire, por la que se publica el ordenamiento definitivo para el ascenso a distintos empleos por el sistema de clasificación en el ciclo 2009-2010, ampliado a la Resolución de 15 de abril de 2010, de la Subsecretaria de Defensa, dictada por delegación de la Ministra de Defensa, por la que se desestima expresamente el recurso de alzada, por ser dichas Resoluciones, en los extremos examinados, conformes a Derecho.

Sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Secretaria Judicial, doy fe.