Encabezamiento
SENTENCIA
Madrid, a doce de noviembre de dos mil catorce.
La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso administrativo número 394/12, interpuesto por
D.
Cosme
, en su propio nombre y derecho, contra -salvados los errores que aparecen en el escrito de interposición del recurso- la resolución de 17 de agosto de 2012 del General del Ejército JEME, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del General Director de Personal de 31 de mayo, por delegación del General Jefe del MAPER, que desestimó su petición de ascenso al empleo de teniente; habiendo sido parte en las presentes actuaciones la Administración demandada, representada por la Abogacía del Estado; cuantía indeterminada.
Antecedentes
PRIMERO.- Interpuesto el recurso, previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para que en el término de veinte días formalizase la demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho, termina suplicando se dicte sentencia que:
'
1. Declare contrarias a derecho y anule las resoluciones de 31-05-2012 ( MAPER) y del 18-08-2012 (JRMR), declarando la incompetencia del JEME para resolver la alzada que, en materia de ascensos, corresponde al Ministro de Defensa. 2. Reconozca el derecho del demandante a obtener el empleo de Teniente de Artillería en Reserva 'con antigüedad y tiempo de servicios de 01-01-2008, y efectos económicos de 01-01-2009 (Fecha esta última en la que cumplió el requisito que le faltaba para obtener dicho empleo con todos los efectos previstos inicialmente en la DT 7ª de la ley de la carrera militar)'.
SEGUNDO.- Dado traslado a la Abogacía del Estado para que contestara la demanda, lo ha hecho en escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que considera aplicables, recaba sentencia desestimatoria del recurso interpuesto, confirmando el acto impugnado por ser conforme a Derecho.
TERCERO.- No solicitado el recibimiento del recurso a prueba, se ha abierto el trámite de conclusiones, que ha sido evacuado por las partes, por su orden, con el resultado que obra en autos.
Por providencia de 16 septiembre se ha señalado para votación y fallo el día once del presente mes de noviembre, en cuya fecha ha tenido lugar.
Ha sido PONENTE el Magistrado Ilmo. Sr. D. TOMAS GARCIA GONZALO, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.- Como se indica en el encabezamiento de esta sentencia, el presente contencioso ha de entenderse interpuesto contra la resolución de 17 de agosto de 2012 del General del Ejército JEME, que desestima el recurso de alzada deducido contra la resolución del General Director de Personal de 31 de mayo, por delegación del General Jefe del MAPER, que desestimó su petición de ascenso al empleo de teniente, como se desprende del escrito de interposición del recurso y la resolución que acompaña al mismo, en relación con el contenido del expediente administrativo.
La parte actora en los
Hechos de su escrito de demandaindica que D.
Cosme es Sargento Primero de Artillería (Banda de Guerra) que obtuvo el empleo de Sargento el 21-04-1991.
Que presentó solicitud de ascenso a teniente en Reserva que fue inadmitida por resolución de 24-11-2008, y recurrida jurisdiccionalmente
esta Sala dictó sentencia de 29-02-2012 acordando que la Administración dictara resolución expresa, por lo que el MAPER dictó la resolución desestimatoria de 31-05-2012 que recurrida en alzada fue inadmitida por resolución de 17-08- 2012, por extemporaneidad, dando lugar a este nuevo pleito.
En los
Fundamentos de derechoopone incompetencia del JEME para resolver la alzada, ya que el competente es el Ministro de Defensa o la Subsecretaría por delegación, creándole indefensión que la Asesoría Jurídica del Cuartel General del Ejército informe negativamente la solicitud de ascenso y que la misma Asesoría informa también el recurso de alzada. Argumenta que es por ello que resolviendo el Ministro de Defensa, o la Subsecretaría por delegación, el informe jurídico sería del Asesor Jurídico General del Ministerio que es jerárquicamente superior al del Ejército y que tantas veces se ve obligado a revocar resoluciones del Ejército informadas por el Asesor jurídico subordinado. Prosigue indicando que la resolución dictada en la instancia reproduce las tres versiones de la DT 7ª que entró en vigor el 01-01-2008. Que con la primera incumplía la condición de haber obtenido el empleo de Sargento el 21-04-1991, y no antes del 01-01-1990
Que la versión vigente durante el año 2009, amplió el derecho al ascenso a Teniente en Reserva a todos los Suboficiales que hubiera obtenido el empleo de sargento antes del 20-05-1999.
Señala que presentó la solicitud de ascenso dentro del año de vigencia de la versión original de la DT 7ª, por lo que la antigüedad y tiempo de servicios de Teniente tiene que ser de 01-01-2008, pero como le faltaba el requisito de la antigüedad de Sargento, y este no lo cumplió hasta el 01-01-2009, es ésta la fecha en que el ascenso debe surtir los efectos económicos, afirmando que es la interpretación más racional, justa y equitativa que puede hacerse de normativa tan inestable.
Prosigue que cuando presentó la solicitud no se exigía una edad mínima para ascender a teniente, y por eso ascendieron a dicho empleo numerosos compañeros del recurrente con 40 años de edad o pocos más, y que la edad mínima de los 58 años solo puede exigirse a los que solicitaron el ascenso a partir del 01-01-2009, pero no a los que como el recurrente lo había solicitado en 2008, ya que el único obstáculo que tenía el recurrente para ascender cuando lo solicitó era el de haber obtenido el empleo de sargento después del 01-01-1990, obstáculo que quedó superado el 01-01-2009.
Invoca la doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia del Tribunal Supremo que interpreta que cuando se trata de obtener derechos subjetivos hay que aplicar las leyes en el sentido más favorable para la realización efectiva del derecho, y termina esta argumentación señalando que '
El interesado reunía todas las condiciones, menos una para ascender a Teniente cuando lo solicitó dentro del año 2008. Solo le faltaba una, la de la antigüedad de Sargento, que cumplió ampliamente el 01-01-1990. Cuando solicitó el ascenso no había límites de edad pues se impusieron posteriormente, y por tanto no se le puede exigir esa condición restrictiva de derechos. Repetimos que el ascenso debe ser concedido en las condiciones más favorables, y sin tener en cuenta las condiciones que lo dificulten o impidan, impuestas después de presentar la solicitud de ascenso'.
Finalmente, se opone a la declaración de inadmisibilidad indicando que como la resolución se le notificó el 08-07-2012, el plazo de un mes se cuenta a partir del día siguiente a la notificación es decir a partir del día 9 de junio, por lo que termina el mismo día 9 del mes de julio, señalando que existe jurisprudencia contradictoria sobre la cuestión y por ello ha de estarse al principio
pro actione.
Termina con el Suplico recogido en el primer antecedente de esta sentencia.
SEGUNDO.-
La Abogacía del Estado en su escrito de contestación a la demandarechaza la extemporaneidad del recurso de alzada, ya que el recurso se presentó un día después del plazo marcado por la Ley porque no puede computarse dos veces el mismo dígito. Rechaza igualmente el motivo del recurso basado en los informes emitidos por los servicios jurídicos del Ministerio y sobre la cuestión de fondo se opone de acuerdo con la argumentación de la expresada resolución de 31 de mayo de 2012.
En sus
Conclusionesla actora justifica la improcedencia de acordar la inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad, aportando la razón válida de que el último día del plazo era el 8 de julio de 2012, pero al ser festivo, domingo, la presentación puede hacerse el día siguiente es decir que se interpuso el último día que establece la norma y el Abogado del Estado da por reproducido el escrito de contestación a la demanda.
TERCERO.- Comenzando por la inadmisibilidad del recurso acordado por la resolución que resuelve el recurso de alzada, es conforme a derecho la argumentación que da la actora en su escrito de conclusiones, que modifica acertadamente lo mantenido en el escrito de demanda, de modo que comprobado que la notificación del acto se produjo el día 8 de junio de 2012, el último día del plazo para la interposición del recurso de alzada sería el 8 de julio de 2012, pero como este día recayó en domingo, la presentación puede hacerse en la fecha siguiente, de acuerdo con el
artículo 48.3 de la Ley 30/1992, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , como así se hizo.
En cuanto a la determinación del órgano competente para conocer de la alzada, como bien señala la Abogacía del Estado, la pretendida jerarquización de los servicios jurídicos del Ministerio de Defensa alegada por la parte actora, nada tiene que ver con el contenido de los informes emitidos por los referidos servicios jurídicos. Así pues, el pretender negar la competencia del órgano que ha de resolver la alzada, el JEME, en el hecho de que haya sido el mismo Asesor Jurídico del Cuartel General del Ejército el que haya informado en la resolución del expediente por el MAPER, y en la resolución resolutoria de la alzada por su superior jerárquico, está abocado al fracaso.
CUARTO.- Entrando en el fondo la cuestión es muy simple. La modificación del
apartado 1 de la Disposición Transitoria séptima de la Ley 39/2007 , concretamente en el
apartado 4 de la Disposición adicional sexagésima segunda de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre de los Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 , establece: 'Todos los Suboficiales que hubieran obtenido el empleo de Sargento a partir de 1 de enero de 1977 y con anterioridad al 20 de mayo de 1999, fecha de entrada en vigor de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, y que no tuvieran limitación legal para alcanzar el empleo de Subteniente, podrán obtener, previa solicitud, el empleo de Teniente de las escalas de oficiales de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, que se les concederá cuando estén en la situación de reserva y con 56 años cumplidos hasta el 31 de julio de 2013 y con 58 años cumplidos desde el 1 de agosto de 2013, con antigüedad, tiempo de servicios y efectos económicos desde la fecha de ascenso'.
Como bien señala la demandada, esta última modificación legal no supone ningún cambio sustancial en el supuesto que nos ocupa, ya que la fecha en la que D.
Cosme cumplirá los 56 años es posterior al 1 de agosto de 2013, por lo que su ascenso al empleo de Teniente se produciría cuando cumpliese los 58 años, en que cabe formular solicitud.
El precepto legal es claro, y el acogerse a la Disposición Transitoria en su redacción actual, supone que el ascenso a Teniente requiere el cumplimiento riguroso de lo establecido en la misma, sin que lo manifestado por la parte pueda prosperar. Las citas que hace a los derechos adquiridos, no resultan válidas ya que no nos encontramos ante ningún derecho preexistente, sino ante los efectos que produce un nuevo texto legal, que impone unos condicionantes para el ascenso que resultan aplicables a todas las solicitudes que se presenten acogiéndose a dicho texto legal, que la parte no cumple, y que obviamente tendría que cumplir. Frente a las reticencias de la parte, indicaremos que, como ha recordado esta Sección en Sentencias precedentes, el Tribunal Constitucional ha declarado que 'el legislador cuenta con un amplio margen de discrecionalidad a la hora de configurar el 'status' del personal que presta sus servicios en las Administraciones Públicas' (
Sentencias 7/1984, de 25 de enero ,
99/1984, de 5 de noviembre ,
148/1986, de 25 de noviembre , o
57/1990, de 29 de marzo , entre otras), debiendo tenerse presente la existencia de 'un margen de actuación suficientemente amplio a la hora de concretar organizativamente esos 'status'. Ello queda puesto de manifiesto en especial cuando se trata de resolver situaciones particulares que precisen, por razones de transitoriedad o especialidad, una adecuación o actualización de regímenes' (
Autos 1.268/1987, de 10 de noviembre , y
1.053/1988, de 26 de septiembre, entre otros , y
Sentencia 57/1990, de 29 de marzo ), como aquí ocurre, ya que se está ante una disposición emanada del legislador, que no ofrece dudas interpretativas.
QUINTO.- Por todo lo expuesto, sin necesidad de mayor argumentación, procede la estimación del recurso en cuanto a anular la resolución de 17 de agosto de 2012 que no entraba a conocer sobre el fondo al apreciar extemporaneidad del recurso de alzada y la desestimación entrando en el fondo; sin condena en costas de acuerdo con el
artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, según redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre.
VISTOSlos preceptos citados y demás normas de procedente aplicación.
Fallo
Que
estimamos parcialmenteel presente el recurso contencioso administrativo número 394/12, interpuesto por
D.
Cosme
, dejando sin efecto la resolución de 17 de agosto de 2012 del General del Ejército JEME, en cuanto inadmite el recurso, y entrando en el fondo, desestimamos el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del General Director de Personal de 31 de mayo, por delegación del General Jefe del MAPER, que desestimó su petición de ascenso al empleo de Teniente; resolución esta última que confirmamos; sin condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada de todo lo cual yo, la Secretaria Judicial, doy fe.
