Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso:0000041/2021
Tipo de Recurso:APELACION
Núm. Registro General :00105/2021
Apelante:MINISTERIO DEL INTERIOR
Apelado:D. Isidoro
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
SENTENCIA EN APELACION
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Dª. MARGARITA PAZOS PITA
Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
Madrid, a treinta de junio de dos mil veintiuno.
Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso de apelación número 41/2021, interpuesto por la Abogacía del Estado, en la representación legal que ostenta de la Administración del Estado, contra la sentencia número 3/2021, de 20 de enero, dictada por el Magistrado Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 2 en el procedimiento abreviado número 90/2020. Ha sido parte apelada D. Isidoro, representado por la procuradora de los tribunales Dª. Ana Lázaro Gogorza, con la asistencia letrada de D. David Labrador Gallardo.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. FÁTIMA DE LA CRUZ MERA, Magistrada de la Sección.
Antecedentes
PRIMERO.-El acto administrativo impugnado en la instancia es la resolución de 14 de julio de 2020, del Secretario General de Instituciones Penitenciarias, dictada por delegación, por la que se desestimó la solicitud formulada por D. Isidoro de 29 de junio anterior, reclamando el abono del complemento de productividad no percibido por guardias durante las licencias por vacaciones e incapacidad temporal, permisos legal o reglamentariamente previstos y el prorrateo en las pagas extraordinarias de junio y diciembre, desde el 31 de enero de 2019 hasta la fecha de presentación, así como en lo sucesivo, mientras concurran las mismas circunstancias fácticas y jurídicas que generan el derecho.
El Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 2 dictó sentencia el 20 de enero de 2021, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'FALLO:ESTIMAR EN LO FUNDAMENTAL COMO ESTIMO el recurso contencioso- administrativo (...), frente a la resolución del Secretario General de INSTITUCIONES PENITENCIARIAS, de 14 de julio de 2020, que desestima la petición, presentada el 29 de junio de 2020, de abono del complemento de productividad por la realización de guardias de presencia física por los periodos de licencias retribuidas, y en su virtud, declaro su nulidad y condeno a la demandada a pasar por ello y, en particular, al abono al recurrente de:
a. Por el concepto de complemento de productividad correspondiente a los periodos de vacaciones desde el 31 de enero de 2019 hasta la fecha de la reclamación administrativa, 908,80 €.
b. Por el concepto de complemento de productividad por los periodos correspondientes a los permisos disfrutados desde el 31 de enero de 2019 hasta la fecha de la reclamación administrativa, 719,26 €.
c. Por el concepto de complemento de productividad por el periodo correspondiente al plazo de toma de posesión por concurso de traslado de febrero de 2019, 852 €.
d. Por el concepto de complemento de productividad por los periodos de incapacidad temporal desde el 31 de enero de 2019 hasta la fecha de la reclamación administrativa, 28,40 €.
e. Las cantidades que se devenguen por los citados conceptos entre la fecha de la reclamación administrativa y la fecha de esta sentencia, a determinar en su caso en ejecución de sentencia.
f. Los intereses legales desde la fecha de la reclamación efectuada en sede administrativa hasta la fecha de notificación de la sentencia firme y, desde esta, los previstos en el artículo 106.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .
Se declara, asimismo:
-El derecho del recurrente a percibir el complemento de productividad por los días de permisos o licencias retribuidas (vacaciones, asuntos particulares, permisos e incapacidad temporal), y situaciones asimiladas, mientras se mantengan las mismas circunstancias.
-El derecho del recurrente al percibo de la parte proporcional correspondiente del complemento de productividad por guardias en las pagas extraordinarias de junio y diciembre, desde el 31 de enero de 2019 y mientras concurran las mismas circunstancias.
Y sin que proceda realizar imposición de las costas del recurso de la presente instancia'.
Notificada dicha sentencia a las partes, por la demandada se ha interpuesto recurso de apelación, al que se ha opuesto la demandante.
SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y turnadas a esta Sección, se señaló para votación y fallo del recurso de apelación el día 29 de junio de 2021, en el que así ha tenido lugar.
Fundamentos
PRIMERO.-El recurso de apelación se dirige contra la sentencia por la que el Juez Central estima 'en lo fundamental'la pretensión del recurrente, articulada en los mismos términos que en vía administrativa y cuantificada en los importes acogidos en la sentencia, más los intereses correspondientes computados desde la fecha de la reclamación administrativa hasta la de notificación de la sentencia, a partir de la cual se devengarán los intereses a que alude el artículo 106.2 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
La sentencia expone, en primer término, un criterio jurídico que sustentaría un pronunciamiento desestimatorio, mas acogiendo 'el criterio mantenido por la Sala de esta Audiencia(que) es precisamente el contrario, debiendo estarse al mismo por respecto-sic- a los principios de seguridad jurídica ante la ley, que invoca el actor'y que reproduce con detalle citando diversas sentencias, estima el recurso interpuesto.
De la extensa parte dispositiva de la sentencia la Administración apelante la impugna solo su último apartado, por el que se reconoce al recurrente el derecho ' al percibo de la parte proporcional correspondiente del complemento de productividad por guardias en las pagas extraordinarias de junio y diciembre, desde el 31 de enero de 2019 y mientras concurran las mismas circunstancias'.
SEGUNDO.-En su apoyo el Abogado del Estado expone que sin desconocer el criterio de la Sala en este tipo de asuntos y el alcance revisor de la segunda instancia, aprecia que la sentencia incurre en una infracción del ordenamiento jurídico, y que su tesis argumental encuentra respaldo en pronunciamientos judiciales de los Juzgados Centrales, citando una sola sentencia que transcribe, en el sentido de que las pagas extraordinarias se calculan por el importe de una mensualidad de retribuciones básicas y de todas las retribuciones complementarias, salvo las previstas en los apartados c) y d) del artículo 24 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP).
El apelado se opone manifestando que la cuestión litigiosa se ha resuelto en un caso sustancialmente idéntico mediante la sentencia de esta Sección de 30 de septiembre de 2019 (apelación 68/2019), al igual que en la de 10 de febrero de 2021 (apelación 91/2020), por lo que razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley imponen la confirmación de la sentencia apelada.
Por lo demás, sostiene que el recurso de apelación se limita a transcribir determinados preceptos legales, sin rastro alguno de crítica razonada de la sentencia que se recurre ni pronunciamiento alguno del que se infiera la procedencia de revocarla, aduciendo, ad cautelamsi se entra a resolver el fondo de la cuestión litigiosa, que su pretensión debe prosperar porque ha sido la propia Administración la que ha desnaturalizado el complemento de productividad por guardias, convirtiéndolo en un complemento de carácter objetivo y periódico, y en una retribución de carácter ordinaria ligada al mero desempeño del puesto de trabajo, debiendo quedar excluido, en consecuencia, de los complementos incluidos en los apartados c) y d) del artículo 24 del EBEP, como parece sugerirse de contrario, procediendo su abono en aplicación del artículo 22.4 del referido texto legal.
TERCERO.-Para resolver la cuestión controvertida se hace necesario recordar el criterio de esta Sección recogido en innumerables sentencias, la última dictada el pasado 2 de junio del año en curso (apelación 32/2021), en la que haciéndonos eco de pronunciamientos precedentes afirmábamos, en lo que aquí nos concierne, lo siguiente:
' (...) Se exponía en la sentencia de 5 de octubre de 2016, citada, que esta misma Sección Quinta , ya desde las sentencias de 17 de mayo de 2007 (recurso de apelación 269/2006 ) y de 19 de octubre de 2011 (recurso de apelación 108/2011 ), en relación al abono de las guardias de presencia física del personal sanitario de Instituciones Penitenciarias en periodos de vacaciones e incapacidad temporal, comparte lo establecido por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en su sentencia de fecha 28 de diciembre de 1999, en la línea establecida por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencia 30 de enero de 1998 , recaída en un recurso de casación en interés de ley. Así, se considera que el complemento de productividad, conforme al artículo 23.3.c) de la Ley 30/1984 , en la redacción dada por las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado, añade la retribución de la «dedicación extraordinaria», lo que permite retribuir con dicho complemento la jornada de 40 horas semanales superior a la normal. La doctrina legal que fijó la sentencia del Alto Tribunal es precisamente la de que «El complemento de productividad, cuando así lo hayan establecido las competentes autoridades administrativas, constituye un concepto que la Administración puede utilizar, junto a los demás que vienen determinados legalmente, para retribuir la prestación de una jornada de trabajo de 40 horas semanales, superior a la ordinaria de 37 horas y media por semana». Por tanto, la conformidad a derecho de la utilización por la Administración del citado complemento de productividad para retribuir el exceso de horario sobre la jornada ordinaria en nada desvirtúa la consideración de que las guardias médicas son una parte de la jornada normal que han de realizar los funcionarios médicos de la Administración demandada y, consiguientemente, procede percibir su retribución también en período vacacional.
(...) Se advierte igualmente en la sentencia de 5 de octubre de 2016 que, sobre la cuestión relativa a que la retribución satisfecha por guardias médicas no puede calificarse como gratificación, sino como retribución ordinaria, también se ha pronunciado el Tribunal Supremo, excluyendo que pudiese integrarse en el artículo 23.3.d) de la Ley 30/1984 , como «gratificación por servicios extraordinarios», pues las guardias médicas son una parte de la «jornada normal» que han de realizar los sanitarios de la Administración demandada, y, por ello, no pueden calificarse como horas extraordinarias, sino como jornada especial al constituir la jornada ordinaria o normal para quienes la tienen establecida. Consiguientemente, la retribución satisfecha por ese tiempo de servicio tiene la consideración de retribución ordinaria, ya que el tiempo invertido en las guardias médicas tiene la consideración de tiempo complementario de la jornada normal, y, por tanto, su importe forma parte de las retribuciones generales de dicho personal.
Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 (casación en interés de ley 1820/1999) se acoge la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de 31 de diciembre de 1998 -que reitera varios pronunciamientos de la Sala- y se acuerda la improcedencia de declarar la doctrina legal que se pide en el recurso de casación en interés de la Ley de «que a los efectos del artículo 23 de la Ley 30/1.984 las guardias médicas constituyen un concepto retributivo encuadrado en el apartado 3.d) del citado artículo 23, por cuanto su percepción no es fija en su cuantía ni su devengo tiene carácter periódico, debiendo depender su remuneración de la previa prestación del servicio». Y en la sentencia del mismo Alto Tribunal de 19 de diciembre de 2011 (casación en interés de ley 61/2010), también se desestima el recurso, referido al complemento de atención continuada, porque la sentencia recurrida recoge o sigue la establecida en la sentencia de 17 de enero de 2000 del Tribunal Supremo , razonando que «El hecho de que se refiriera a las retribuciones correspondientes a las guardias médicas mientras que aquí se habla de un complemento de atención continuada, no es óbice para entender que ha de seguir el mismo tratamiento porque, por las mismas razones por las que la remuneración de las guardias se consideró una retribución fija y periódica, ha de concluirse que también la posee este complemento».
En conclusión, se dice en la repetida sentencia de 5 de octubre de 2016 la interpretación que ha seguido la jurisprudencia al decir 'debemos en este punto ratificar y hacer nuestras las razones expuestas detenidamente por la sentencia de instancia', es que la remuneración de las guardias médicas es una retribución ordinaria, fija, aunque pueda ser de cuantía variable -la retribución se realiza mediante la aplicación de importes fijados anualmente para cada clase de guardia-, y de devengo periódico, puesto que el servicio de guardia es permanente y normal dentro de cada centro hospitalario.
Recapitulando, como se expone en la sentencia de esta Sección de 17 de abril de 2013 , citada y en la que también se basa la sentencia impugnada:
«Lo que no puede pretender la Administración es optar por la utilización de un mecanismo retributivo para desvirtuar el concepto que se remunera, por eso tanto la Sentencia apelada como todas las emanadas de los Tribunales Superiores de Justicia que se citan por el apelado se fijan en las características de los servicios -ordinarios- que se prestan para determinar las retribuciones -también ordinarias- que, en el caso de las complementarias, están ligadas al desempeño concreto de un puesto de trabajo, teniendo su reflejo, en concreto, en las pagas extraordinarias, por cuanto, según el apartado 4 del artículo 22 del indicado Estatuto, comprenden las retribuciones básicas y «la totalidad de las retribuciones complementarias, salvo aquellas a las que se refieren los apartados c) y d) del artículo 24», es decir, de las que remuneran «el grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos» [letra c)] y «los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo» [letra d)], sin que esta última excepción sea, por las razones señaladas, aplicable a las guardias.
(...) Se añade igualmente en la sentencia de 5 de octubre de 2016 que la Instrucción 1/13 , de 25 de octubre de 2013, posterior a la repetida sentencia de 17 de abril de 2013 , no ha venido a variar el régimen del servicio de guardias médicas analizado, explicando, entre otros extremos, que:
«El personal sanitario de Instituciones Penitenciarias tiene una jornada especial en relación con los demás funcionarios, consistiendo esa especialidad en que, además de la jornada común, y con carácter de normalidad, no como hecho excepcional o extraordinario, han de desarrollar la guardia médica que en el turno de reparto les corresponda. Estos funcionarios sujetos a horarios de especial dedicación pueden cobrar ese complemento de productividad, junto con el específico, conforme a la doctrina legal plasmada.
La productividad retribuye, para este colectivo, la «dedicación especial», artículo 24.b) del Estatuto Básico del Empleado Público, o 23.3.c) de la Ley 30/1984 .
(...) En consecuencia [...], lo relevante es que las guardias médicas deben tratarse como jornada ordinaria, siendo irrelevante que su abono sea a través del complemento de productividad o de la denominación que finalmente se determine en las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del Estatuto Básico del Empleado Público, según resulta del artículo 24 y disposición adicional cuarta del mismo»'.
A consecuencia de lo expuesto no cabe sino confirmar la sentencia recurrida, que acoge el constante criterio de este Tribunal y que el planteamiento del apelante pretende soslayar, pese a su claridad, en virtud del cual el complemento de productividad cuestionado, en cuanto subsumible en la retribución complementaria del apartado b) del artículo 24 del EBEP forma parte de las correspondientes pagas extraordinarias ex apartado 4 del artículo 22, según el cual aquéllas 'serán dos al año, cada una por el importe de una mensualidad de retribuciones básicas y de la totalidad de las retribuciones complementarias, salvo aquéllas a las que se refieren los apartados c) y d) del artículo 24'.
CUARTO.-La s costas procesales de esta segunda instancia se imponen a la parte apelante en aplicación del artículo 139 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, en representación de la Administración del Estado, contra la sentencia número 3/2021, de 20 de enero, dictada por el Magistrado Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 2 en el procedimiento abreviado número 90/2020, que se confirma.
Condenando al apelante a abonar las costas procesales causadas.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Recursos:La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50 euros; en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.
