Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso:0000436/2020
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:04053/2020
Demandante:D. Ismael
Procurador:SR. AGUDO RUIZ, FRANCISCO JOSÉ
Demandado:MINISTERIO DE DEFENSA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. JOSE LUIS GIL IBAÑEZ
S E N T E N C I A Nº :
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Dª. MARGARITA PAZOS PITA
Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
Madrid, a quince de septiembre de dos mil veintiuno.
Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso contencioso-administrativo número 436/2020, promovido por el procurador de los tribunales D. Francisco José Agudo Ruiz, en representación de D. Ismael, con la asistencia letrada de D. Javier García Alonso, contra: a) la resolución de 16 de diciembre de 2019, del Subsecretario de Defensa, dictada por delegación de la Ministra de Defensa, que desestimó el recurso de alzada deducido contra la resolución de 3 de octubre de 2019, del Director General de la Guardia Civil, que desestimó la solicitud del interesado de renunciar a la evaluación para el ascenso; y b) la resolución 160/19803/19, de 16 de diciembre de 2019, del Director General de la Guardia Civil, por la que el interesado es ascendido al empleo de Brigada. Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Gil Ibáñez, Presidente de la Sección.
Antecedentes
PRIMERO.- Por resolución de 4 de abril de 2019 (Boletín Oficial de la Guardia Civil de 9 de abril de 2019), del Director General de la Guardia Civil, se determinan las zonas provisionales de escalafón para el ciclo de ascensos 2019/2020, para los ascensos por los sistemas de elección y clasificación, en cuyo punto 5 se regulan las 'Renuncias a la evaluación', estableciendo un plazo de quince días hábiles para ello, a partir del siguiente al de publicación de dicha resolución.
Por resolución de 20 de mayo de 2019 (Boletín Oficial de la Guardia Civil de 21 de mayo de 2019), de la misma autoridad, se determinan las zonas definitivas de escalafón para el ciclo de ascensos 2019/2020, para los ascensos por los sistemas de elección y clasificación, considerando, entre otras circunstancias, 'las renuncias a la evaluación para el ascenso que han sido solicitadas por el personal incluidos en las zonas provisionales', no apareciendo en el anexo IV 'Renuncias a la evaluación para el ascenso'y sí en el anexo V, 'Zonas definitivas', el Sargento primero aquí recurrente, con el número general NUM000.
Por resolución de 24 de mayo de 2019 (Boletín Oficial de la Guardia Civil de 28 de mayo de 2019), de la misma autoridad, se modificó la resolución de 4 de abril de 2019, ampliando el plazo de renuncia a la evaluación, debido a 'la demora en el proceso de evaluación, consecuencia de las dificultades técnicas surgidas', que 'finalizará el próximo día 30 de mayo'.
Por resolución de 3 de junio de 2019 (Boletín Oficial de la Guardia Civil de 4 de junio de 2019), también de la misma autoridad, se modifica la resolución de 20 de mayo anterior, entre otros, el anexo V, apareciendo el interesado con el mismo número general NUM000.
Por resolución de 24 de junio de 2019 (Boletín Oficial de la Guardia Civil de 25 de junio de 2019), de la misma autoridad, se modifica la anterior en cuanto a la zona definitiva de escalafón para el ciclo 2019/2020, para el ascenso por el sistema de clasificación al empleo de Brigada, en concreto, sus anexos IV y V, volviendo a aparecer el actor en este último anexo con igual número general.
SEGUNDO.- Mediante escrito de fecha 27 de septiembre de 2019, el hoy demandante solicitó, 'con arreglo a la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen de Personal de la Guardia Civil, tenga a bien a aceptar mi renuncia definitiva al ascenso del empleo de Brigada y me permitan continuar desarrollando mi labor de Sargento de la Guardia Civil en mi actual puesto de trabajo, junto a mi familia y donde tenia pensado pasar mis últimos años de servicio y jubilarme'.
Por resolución de 3 de octubre de 2019, del Director General de la Guardia Civil, se desestimó la solicitud, 'dado que la pretensión de renunciar a la evaluación para el ascenso al empleo de Brigada, mediante instancia, lo ha sido tras la conclusión de los dos periodos que fueron determinados para la renuncia'.
Deducido recurso de alzada, fue desestimado por resolución de 16 de diciembre de 2019, del Subsecretario de Defensa, dictada por delegación de la Ministra de Defensa.
Por resolución 160/19803/19, de 16 de diciembre de 2019, del Director General de la Guardia Civil, el interesado es ascendido al empleo de Brigada.
TERCERO.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente, para, una vez recibido, emplazar a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que cumplimentó en un escrito en el que se ratificó en el de interposición, que, a su vez, se formulaba como demanda y en el que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminaba solicitando'se tenga por recibido en tiempo y forma el presente escrito de demanda interponiendo recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Subsecretaría de Defensa L-099-46-02 Ref. 423, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la denegación de la comunicación de renuncia definitiva al ascenso al empleo de Brigada y contra la resolución 160/19803/19 por la que el Sargento 1º D. Ismael sale ascendido al empleo de Brigada, en el sentido de reconocer que existe una situación jurídica individualizada y se dicte resolución estimatoria del presente recurso por la que quede sin efecto dicho ascenso'.
Dado traslado al Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando la desestimación íntegra de la demanda, 'por ser conforme a Derecho la resolución recurrida'.
Por auto de 15 de abril de 2021 se recibió el proceso a prueba y, habida cuenta de que el expediente administrativo forma parte de las actuaciones, se tuvo por reproducida la documental aportada con la demanda, concediéndose a continuación a las partes, sucesivamente, el plazo de diez días para que presentaran escrito de conclusiones, lo que efectuaron ratificándose en sus respectivas pretensiones.
Con ello quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó con relación al día 14 de septiembre de 2021, en el que así tuvo lugar.
Fundamentos
PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la resolución de 16 de diciembre de 2019, del Subsecretario de Defensa, dictada por delegación de la Ministra de Defensa, que desestimó el recurso de alzada deducido contra la resolución de 3 de octubre de 2019, del Director General de la Guardia Civil, que desestimó la solicitud del interesado de renunciar a la evaluación para el ascenso; si bien la impugnación también tiene por objeto la resolución 160/19803/19, de 16 de diciembre de 2019, del Director General de la Guardia Civil, por la que, teniendo como presupuesto la evaluación del interesado, éste es ascendido al empleo de Brigada.
El fundamento de la desestimación de la solicitud de renuncia a la evaluación radica, esencialmente, en que la solicitud de renuncia se presentó fuera de plazo.
En la demanda se pretende que se anule el ascenso, para lo que se despliegan una pluralidad de argumentos, la mayor parte de ellos de carácter adjetivo o formal, pues se denuncia la falta de notificación personal de las distintas resoluciones recaídas en el procedimiento de evaluación y la ausencia, en algunas, de la preceptiva indicación de recursos, así, se alega: la vulneración del artículo 41 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, dada la ausencia de la notificación personal; la aplicación indebida del artículo 45 de la misma Ley, acudiendo a la publicación en un boletín oficial como medio de notificación; la infracción del artículo 40 de dicha Ley, al no hacerse mención expresa de los recursos procedentes ni tenerse en cuenta la solicitud de renuncia, formulada cuando se tuvo noticia de la evaluación; la vulneración 'del derecho subjetivo a renunciar en cualquier momento', a semejanza de lo previsto para la renuncia a la condición de miembro de la Guardia Civil; la infracción de los artículos 13.e) y 20 de la Ley 39/2015, también en relación con la falta de notificación personal; la caducidad de 'todo el procedimiento de evaluación y ascenso', pues han transcurrido más de seis meses entre el inicio del primero y la publicación del segundo; igualmente se entiende vulnerado el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que proclama el 'Derecho a una buena administración', que comprende el derecho 'de toda persona a ser oída antes de que se tome en contra suya una medida individual que le afecte desfavorablemente'; tras ello, se considera nula de pleno derecho la resolución rechazando la renuncia y la que la confirma en alzada, por haberse tomado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido, o, en todo caso, anulable por la concurrencia de los vicios anteriormente relacionados; por último, se entiende infringido el derecho a la conciliación de la vida personal y familiar con la laboral y los principios de buena fe, antiformalista y de confianza legítima, así como la doctrina de los actos propios.
En la contestación a la demanda se postula la desestimación de ésta, comenzando por entender aceptada la presentación extemporánea de la solicitud, sin que valga la justificación de la falta de notificación personal de la posibilidad de renuncia, expresamente prevista en la resolución de 4 de abril de 2019, que fijaba un plazo para instarla que fue ampliado hasta el 30 de mayo de 2019 por la resolución de 24 de mayo siguiente, ofreciendo 'una segunda oportunidad de hacer uso del derecho a la renuncia y así lo solicitaron 80 sargentos que se sumaron a los 470 que ya lo hicieron anteriormente'. Sobre la notificación personal, se rechaza su procedencia, estando perfectamente determinadas las condiciones para la renuncia en las resoluciones publicadas, dando cuenta de la 'publicación en la Intranet corporativa del documento informativo «Te informamos nº 4/2019», sobre «La nueva normativa de evaluaciones», que constituye una herramienta de comunicación interna habitual para dar a conocer, de manera informal, asuntos de cierta relevancia de alcance global para el conjunto de los guardias civiles, o novedades del estatuto profesional. En este documento interno se trata el asunto de las renuncias a la evaluación al ascenso, y se plantea ampliamente la necesidad de cursar las renuncias dentro del plazo establecido', y habiéndose efectuado la publicación de las resoluciones de referencia en el Boletín Oficial de la Guardia Civil, que es 'el elemento de notificación previsto en la normativa vigente', informando de que por la Dirección General de la Guardia Civil no se obliga a disponer de un correo corporativo, aunque muchos de sus integrantes disponen de él, si bien estos correos 'nunca sirven de vía de notificación oficial de actos administrativos'. Se añade que, además, no se ha justificado la imposibilidad de tramitar la renuncia en plazo, máxime dadas las dos oportunidades concedidas. Por último, se considera que, de admitir la posibilidad de hacer efectivo el derecho a la renuncia fuera del plazo habilitado al efecto, se le podría situar 'en un contexto de ventaja sobre quienes lo hicieron en tiempo y forma (así lo hicieron un total de 523 sargentos primeros)'.
SEGUNDO.- Para dar cumplida respuesta a las cuestiones planteadas en este proceso resulta de interés resaltar que esta misma Sala y Sección, en la sentencia de 4 de noviembre de 2020 -recurso 1785/2019- se ha ocupado con anterioridad de un asunto en el que se planteaban algunas cuestiones similares a las que aquí han surgido, en el marco de la misma evaluación de referencia.
Así, en la sentencia indicada se expone que:
'[...] la comunicación de un acto administrativo a los interesados, esto es, darles a conocer la existencia y el contenido de aquél, puede tener lugar, principalmente, mediante la notificación y mediante la publicación. Según laLey 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la notificación está dirigida «a los interesados cuyos derechos e intereses sean afectados» por las resoluciones y los actos administrativos (artículo 40.1 ), siendo la notificación «edictal» una de sus modalidades, aplicable en supuestos determinados (artículo 44); por su lado, la publicación de los actos administrativos -diferente de la disposiciones generales- ha de tener lugar «cuando así lo establezcan las normas reguladoras de cada procedimiento o cuando lo aconsejen razones de interés público apreciadas por el órgano competente» (artículo 45.1, primer párrafo), lo que se conoce como «publicación ordinaria», si bien «En todo caso, los actos administrativos serán objeto de publicación, surtiendo ésta los efectos de la notificación», en algunos supuestos: «a) Cuando el acto tenga por destinatario a una pluralidad indeterminada de personas [...]; b) Cuando se trate de actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva de cualquier tipo [...]» (artículo 45.1, segundo párrafo), que dan lugar a la llamada «publicación sustitutoria de la notificación», justificada, entre otras razones, por el elevado número de personas que han de estar debidamente informadas.
El Reglamento de evaluaciones y ascensos del personal de la Guardia Civil, aprobado por Real Decreto 512/2017, de 22 de mayo, regula, en lo que ahora interesa, el procedimiento de evaluación para el ascenso, estableciendo entre sus trámites que «El Director General de la Guardia Civil determinará las zonas de escalafón sobre las que se realizarán las evaluaciones para el ascenso cada empleo, que se publicarán en el 'Boletín Oficial de la Guardia Civil'» (artículo 25.2), precisando, en cuanto a la «renuncia a la evaluación», que, «Una vez establecidas las zonas de escalafón sobre las que se realizarán las evaluaciones para el ascenso, se abrirá un plazo de quince días, contados a partir del siguiente al de la publicación de la resolución correspondiente o, cuando así se establezca, de la notificación que la preceda, para que los interesados que lo deseen puedan renunciar a ser evaluados, mediante solicitud dirigida al Director General de la Guardia Civil» (artículo 30.1).
Por tanto, conjugando las normas generales sobre procedimiento administrativo con las específicas sobre evaluaciones en la Guardia Civil hay que concluir que es conforme a todas ellas que el plazo y otras condiciones para la renuncia a la evaluación se den a conocer a los posibles interesados mediante la publicación, sin que esté impuesta ni sea necesaria la notificación individual, constituyendo la regla general que el plazo de quince días previsto en el Reglamento comienza, precisamente, a partir de la publicación de la resolución que establece las zonas de escalafón.'
TERCERO.- La aplicación al supuesto de autos de lo que se acaba de exponer determina el rechazo de un gran número de las alegaciones vertidas en la demanda, pues resulta plenamente aplicable al caso la utilización, como medio de comunicación, de la publicación en el Boletín oficial correspondiente, que es a lo que expresamente se refiere el Reglamento citado, no siendo exigible la notificación personal, sin que, por tanto se vulnere la regulación contenida el respecto en la Ley de procedimiento Administrativo, resultando que, no estando en discusión que, tras una primera publicación determinando las zonas provisionales de escalafón para el ciclo de ascensos 2019/2020, en la que se hacía constar las condiciones para renunciar a la evaluación, se efectuó otra ampliando el plazo para presentar la renuncia hasta el 30 de mayo, siendo así que el actor presentó su escrito notoriamente fuera del tiempo establecido para que tuviera efectividad, por lo que las resoluciones administrativas rechazando admitir la renuncia solicitada son conformes a Derecho.
A esta conclusión no obsta ninguna de las alegaciones desplegadas en la demanda pues, intentando realizar una exposición ordenada, en primer lugar, ya se ha explicado la diferencia entre notificación y publicación, sin que la actuación administrativa de referencia debiera notificarse personalmente a cada uno de los afectados por la evaluación, ya que lo procedente era la publicación en el Boletín Oficial de la Guardia Civil, como así se hizo, sin que sean de utilidad las menciones a la doctrina constitucional sobre la notificación edictal, que no es el caso y tienen en cuenta unas circunstancias y unos presupuestos muy diferentes.
En segundo lugar, en cuanto a la mención de los recursos procedentes contra las distintas resoluciones administrativas, la de 4 de abril de 2019 contiene un punto 7, relativo a 'recursos'donde se indica expresamente la posibilidad de 'interponer recurso de alzada ante la Ministra de Defensa, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 121y 122 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ', y las de 20 de mayo y de 3 de junio de 2019 advierten de esa misma posibilidad de impugnación en los mismos términos que la anterior. Es cierto que las resoluciones de 24 de mayo y de 24 de junio de 2019 carecen de indicación de recursos, pero no puede obviarse que lo que hacen es modificar las anteriores de 4 de abril y de 3 de junio, respectivamente, por lo que el régimen de recursos es el mismo que el de éstas, sin que sea necesario volver a indicarlo cuando ya se hace en las resoluciones que se alteran.
En tercer lugar, ha de rechazarse la equiparación entre el derecho a renunciar a la condición de Guardia Civil, que afecta a la propia relación de servicio, y el derecho a renunciar a la evaluación para el ascenso -en términos legales, a ser 'excluido'de la evaluación para el ascenso-, relativo a un elemento de la carrera profesional, en tanto que están sujetos a diferentes condiciones en la misma Ley 29/2014, de Régimen del Personal de la Guardia Civil (artículo 96 para la 'renuncia a la condición de guardia civil'y artículo 66.4 para la 'exclusión de la evaluación hasta en cuatro ocasiones'), no tratándose de una distinción meramente 'formal', como se entiende en la demanda, sino sustantiva, ni que pueda conducir a prescindir de las específicas normas aplicables.
En cuarto lugar, con respecto a la caducidad 'de todo el procedimiento de evaluación y ascenso', cabe reseñar que la evaluación, en estos casos, es una condición para el ascenso, pues, entre otros extremos, determina la aptitud para ello [ artículos 59.a), 65.4 y 66 de la Ley 29/2014), de manera que evaluación y ascenso constituyen aspectos relacionados pero con sustantividad propia, habida cuenta, además, de que la evaluación no implica automáticamente el ascenso.
En quinto lugar, no se entiende bien la invocación del artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, pues el 'Derecho a una buena administración'se proyecta sobre 'las instituciones y órganos de la Unión'(apartado 1), sin perjuicio del detalle de los derechos que en concreto comprende (apartado 2), aparte de que la renuncia a la evaluación no se ejercita de oficio ni su negativa al no haberse respetado los plazos previstos para su efectividad puede equipararse a 'una medida individual que [...] afecte desfavorablemente'al interesado.
En sexto lugar, la nulidad de pleno derecho por infracción del procedimiento legalmente establecido remite a la causa de nulidad de pleno derecho comprendida en el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, consistente en que el acto se haya dictado 'prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido [...]', pero que está reservada a los supuestos de omisión absoluta de procedimiento ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2010 y de 14 de febrero de 2012) y 'requiere que se haya prescindido totalmente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de ellos por importante que pudiera resultar, de suerte que la omisión procedimental ocasionada debe ser no solo manifiesta, sino también total y absoluta, esto es, que denote una inobservancia de las normas de procedimiento que afecte en su conjunto a la sustanciación del mismo, de manera global y no meramente parcial o accidental'(por todas, sentencia del Tribunal Supremo 7 de noviembre de 2011), lo que no es el caso de lo que se denuncia por el actor, habida cuenta de lo que se ha expuesto con anterioridad, careciendo de base la denuncia de la infracción de 'las reglas esenciales para la formación de la voluntad del órgano colegiado competente para decidir en la evaluación', pues, entre otras razones, no se está discutiendo la evaluación propiamente dicha.
Los anteriores razonamientos conducen a que tampoco pueda apreciarse alguna infracción del ordenamiento jurídico que determine la anulabilidad del rechazo de la exclusión del actor de la evaluación para el ascenso.
Finalmente, con respecto a los principios de buena fe, antiformalista y de confianza legítima, así como la doctrina de los actos propios, no está acreditado que, en evaluaciones anteriores, la Administración utilizara como medio de comunicación de las zonas de escalafón y, en concreto, de las posibilidades de renuncia, la notificación personal, mucho menos, y lo que es más importante, que esa modalidad sustituyera a la publicación. Además, téngase en cuenta, por un lado, que, según se reseña en la contestación a la demanda, durante el plazo de presentación de renuncias se publicó en la intranet corporativa un documento informativo sobre la normativa en materia de evaluaciones donde, se dice, 'se trata el asunto de las renuncias', llamando la atención sobre el plazo para formularla; así como que fueron objeto de publicación no sólo las posibilidades de renuncia y los términos en los que podía efectuarse, sino la determinación de las zonas provisionales y definitivas de escalafón, en las que, como anexos, se recogía la relación individual de aquellos a quienes se tenía por renunciados a la evaluación (anexo IV, 'Renuncias a la evaluación para el ascenso') y a quienes se incluían en las zonas correspondientes (anexo V,'Zonas definitivas'), sin que el actor figurara en las listas de renuncia, pero sí apareciera en las de evaluación (con el número general NUM000), como sucedió en la resolución de 20 de mayo de 2019 (Boletín Oficial de la Guardia Civil de 21 de mayo de 2019) o en la resolución de 3 de junio de 2019 (Boletín Oficial de la Guardia Civil de 4 de junio de 2019), todas ellas anteriores a la presentación del escrito de renuncia y la primera de las indicadas anterior incluso a la misma conclusión del plazo para presentar la renuncia.
Todo ello al margen de los motivos que pudieran justificar la renuncia, como la conciliación de la vida personal y familiar con la laboral, pero que no lo hacen con respecto al incumplimiento de un plazo establecido con carácter general para todos los incluidos en las zonas de escalafón y respetado, según se ha señalado, por un número importante de los afectados.
CUARTO.- De cuanto antecede se deduce la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, por lo que las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, han de imponerse a la parte demandante.
POR TODO LO EXPUESTO
Fallo
DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Ismaelcontra la resolución de 16 de diciembre de 2019, del Subsecretario de Defensa, dictada por delegación de la Ministra de Defensa, que desestimó el recurso de alzada deducido contra la resolución de 3 de octubre de 2019, del Director General de la Guardia Civil, que desestimó la solicitud del interesado de renunciar a la evaluación para el ascenso, y contra la resolución 160/19803/19, de 16 de diciembre de 2019, del Director General de la Guardia Civil, por la que el interesado es ascendido al empleo de Brigada, por ser dichas resoluciones, en los extremos examinados, conformes a Derecho.
Con expresa imposición de costas a la parte demandante.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.
