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09/05/2019
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 449/2017 de 27 de Febrero de 2019
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Orden: Administrativo
Fecha: 27 de Febrero de 2019
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: SANCHEZ CORDERO, ALICIA
Núm. Cendoj: 28079230052019100219
Núm. Ecli: ES:AN:2019:1405
Núm. Roj: SAN 1405:2019
Encabezamiento
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Dª. MARGARITA PAZOS PITA
Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.
Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso contencioso-administrativo número 449/2017 interpuesto por
Ha sido parte demandada Esperanza , representada por la procuradora de los tribunales Dª. Rosalía Rosique Samper, bajo la dirección letrada de Dª. Amparo Yolanda Minguet Pérez.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO.
Antecedentes
Se acompañó el expediente administrativo, la autorización de la Abogacía General del Estado para interponer el recurso contencioso-administrativo, y el acuerdo del Consejo de Ministros, aprobado en la reunión de 2 de junio de 2017, que acordó declarar lesiva para el interés público la Resolución de 16 de enero de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, dictada por delegación del Ministro de Justicia, ya que la solicitante no ha acreditado el requisito de residencia legal que establece el artículo 22.1 y 3 del Código Civil , y suspender su ejecución.
Tras el traslado a las partes para conclusiones escritas, que presentaron por su orden, ratificándose en sus respectivas pretensiones, quedaron conclusos lo autos. Se ha señalado para votación y fallo del presente recurso el 26 de febrero de 2019 en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.
Fundamentos
Por Acuerdo del Consejo de Ministros, aprobado en la reunión de 2 de junio de 2017, se ha declarado lesiva a los intereses públicos la citada resolución, pues la interesada no cumplía el requisito de residencia legal exigido por el artículo 22.1 y 3 del Código Civil al tiempo de solicitar la nacionalidad española el 22 de febrero de 2013, ya que las autorizaciones de residencia obtenidas de las que era titular la interesada, desde el 23 de abril de 2009, han sido extinguidas por resolución de la Subdelegación de Gobierno en Valencia de 16 de julio de 2015.
El Abogado del Estado fundamenta la impugnación en que la concesión de la nacionalidad española no cumple el requisito de residencia porque los permisos de residencia de los que disfrutó la hoy demandada fueron nulos, tal y como se declaró en el procedimiento administrativo seguido al efecto, cuya resolución quedó firme, y ello conforme a lo establecido en el art. 162.2.c) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, considerando que la situación fraudulenta en que se basan las autorizaciones de residencia concedidas no pueden constituir el título habilitante de una residencia legal en el territorio español.
Frente a ello, la parte demandada alega que procedió a informar al Sistema de Seguridad Social de su marcha a Alemania, en fecha 28.01.2015, al efecto de trasladar su prestación por desempleo, que consta empadronada en su localidad y de alta en su trabajo en el régimen de seguridad social existente en Alemania como ciudadana europea, que vive legalmente en Alemania con su hija menor de edad, que depende de ella y se encuentra estudiando. Añade que nunca tuvo conocimiento del procedimiento por el que se realizó las extinciones de la tarjeta, no ha recibido comunicación alguna, siendo que la oficina de extranjería pudo acceder a la información que adveraba que era residente legal en Alemania, por lo que procede declarar la nulidad del procedimiento desde el momento que debió notificarse para que formulara alegaciones, pero como ha transcurrido más de cuatro años desde la fecha de la resolución que ahora se pretende declarar lesiva ha devenido firme, y por tanto ha consolidado su nacionalidad española. Invoca el Tratado de Lisboa; el derecho a la igualdad de trato del artículo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ; los artículos 6, 15, 20,21 y 34 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales; el Sistema de Información Schengen; la sentencia de 10 de enero de 2017 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la ausencia de notificación, y sentencias que entiende de aplicación sobre este argumento, añadiendo que el Registro Civil de Valencia no realizó dos intentos de notificación, por lo que la publicación en el BOE no está justificada y por tanto hace devenir nulo el procedimiento que ahora se ha ejercitado.
'1. Las Administraciones Públicas podrán impugnar ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el artículo 48, previa su declaración de lesividad para el interés público.
Sin perjuicio de su examen como presupuesto procesal de admisibilidad de la acción en el proceso judicial correspondiente, la declaración de lesividad no será susceptible de recurso, si bien podrá notificarse a los interesados a los meros efectos informativos.'
Por otra parte, el artículo 43 de la Ley 29/1998 , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dispone:
'Cuando la propia Administración autora de algún acto pretenda demandar su anulación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa deberá, previamente, declararlo lesivo para el interés público'.
Añadiendo en su artículo 45.4, que:
'El recurso de lesividad se iniciará por demanda formulada con arreglo al artículo 56.1, que fijará con precisión la persona o personas demandadas y su sede o domicilio si constara. A esta demanda se acompañarán en todo caso la declaración de lesividad, el expediente administrativo y, si procede, los documentos de las letras a) y d) del apartado 2 de este artículo'.
La declaración de lesividad es un presupuesto procesal de admisibilidad de la acción, acorde al artículo 107.2 de la Ley 39/2015 y artículo 45 de la Ley Jurisdiccional .
Como razona la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2015 (recurso de casación número 2064/2013 ) 'el procedimiento para la declaración de lesividad es un procedimiento administrativo especial, de naturaleza instrumental y procesal, que no tiene otro objeto, ni otros efectos, que el de 'fabricar' el presupuesto procesal imprescindible para que la Administración pueda impugnar en sede jurisdiccional sus propios actos declarativos de derechos o favorables anulables, para cuya revisión carece de potestades, a diferencia de lo que ocurre respecto de cualesquiera clase de actos o disposiciones que incurran en vicios de nulidad de pleno derecho, sin que tampoco tenga facultades para su revocación, que sólo ostenta respecto de sus actos desfavorables o de gravamen'.
El acuerdo de declaración de lesividad no es susceptible de recurso autónomo por los interesados, siendo así que la notificación del acuerdo de lesividad se presenta como diligencia innecesaria 'a los meros efectos informativos', pudiendo impugnarse con ocasión del proceso contencioso instado como consecuencia de la declaración de lesividad.
Como continúa la citada STS de 18 de junio de 2015 , afirma la imposibilidad de que 'ni el acuerdo de declaración de lesividad, ni cualesquiera otros que se dicten en este tipo de procedimientos sean susceptibles de impugnación autónoma, pues en tanto, no sólo se declare la lesividad del acto, sino que, con base en esa declaración de lesividad, se formule demanda ante el órgano contencioso-administrativo correspondiente, tales actuaciones carecen de efectos ad extra, subsistiendo, en toda su integridad y eficacia, el acto administrativo para cuya declaración de lesividad se inicia el procedimiento, hasta que el órgano jurisdiccional (único que puede anular el acto) efectúe -si es que estima el recurso- el pronunciamiento anulatorio que la Administración postula en el proceso', añadiendo que, no obstante, 'ello no quiere decir que las actuaciones procedimentales para la 'fabricación' del presupuesto procesal y la propia declaración de lesividad no puedan ser cuestionadas y revisadas por el órgano jurisdiccional, sino que su impugnación habrá de articularse -como motivos de oposición procesal a la demanda presentada por la Administración- en el proceso judicial que se inicia con la declaración de lesividad'.
No se discuten en la contestación a demanda los datos de fondo en que se sustenta la demanda de lesividad, ni el cumplimiento de los requisitos formales y de procedimiento para la declaración de lesividad, salvo los defectos de notificación que afectaría al trámite de audiencia de la interesada.
Aporta con la demanda, como documento número 1, documento acreditativo del pago de la prestación de desempleo mientras se encuentra como solicitante de empleo en otro Estado de la Unión Europea. Igualmente aporta la asignación de identificación fiscal en Alemania, empadronamiento desde el 15 de octubre de 2015 en una dirección de Berlín, y contratos de trabajos temporales sucesivos desde el 26 de marzo de 2015.
El expediente de lesividad refleja que la primera notificación del acuerdo de incoación del expediente, se intentó a través de Registro Civil de Valencia, donde se había tramitado el expediente de nacionalidad y la interesada prestó el juramento previsto en el artículo 23 del Código Civil , en el domicilio que constaba. Constan tres intentos de notificación en el domicilio, devueltos por el servicio de correos por resultar desconocida, y una diligencia de la Letrada de la Administración de Justicia de intento de comunicación telefónica e imposibilidad de comunicación en el teléfono que constaba.
Iniciado un nuevo procedimiento de lesividad por caducidad del primero, se volvió a intentar notificar en el mismo domicilio de la CALLE000 de Valencia, por dos veces, constando nuevamente diligencia de la Letrada de la Administración de Justicia de intento de comunicación telefónica que resultó infructuoso.
Como consecuencia de la imposibilidad de notificación, se publicó en el BOE de 10 de marzo de 2017, conforme al artículo 44 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común , que es la vigente cuando se inició el expediente de lesividad.
Regula dicho precepto, la notificación infructuosa, en términos similares al anterior apartado 5 del artículo 59 de la Ley 30/1992 : 'Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o bien, intentada ésta, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el 'Boletín Oficial del Estado'. Dispone también otras formas de notificación con carácter facultativo y complementario que 'no excluirán la obligación de publicar el correspondiente anuncio en el 'Boletín Oficial del Estado'.
Al referirse la demandada a dos intentos de notificación, la misma se establecía en el apartado 2 del artículo 59 de la Ley 30/1992 , para 'los procedimientos iniciados a solicitud del interesado', actual artículo 41.3 de la Ley 39/2015 , supuesto que no es el del expediente de lesividad del artículo 107 de la misma.
No se aprecia ningún defecto de notificación dado que se cumplió lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 39/2915 para las notificaciones infructuosas.
En todo caso, la alegada nulidad del procedimiento desde el momento que debió notificarse para que formulara alegaciones, debe sustentar una indefensión que ha de probar, sin que se alcance a saber las consecuencias lesivas de haber formulado dichas alegaciones puesto que, emplazada y personada en el recurso contencioso-administrativo, nada ha alegado respecto a la causa por lo que se solicita la lesividad de su concesión de nacionalidad española.
Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la de que, en las infracciones procedimentales, sólo procede la anulación del acto cuando tales infracciones supongan una disminución efectiva, real y trascendente de garantías, incidiendo en la resolución de fondo, de forma que puedan alterar su sentido, sin que, en cambio, sea procedente la anulación del acto por omisión de un trámite preceptivo cuando, aún cumplido este trámite, se puede prever lógicamente que volvería a producirse un acto administrativo igual al que se pretende anular, o cuando la omisión de un trámite no cause indefensión al interesado, indefensión que no existe si, a pesar de la omisión de aquél, el interesado ha tenido ocasión de alegar a lo largo del procedimiento administrativo, o en vía del recurso administrativo o jurisdiccional, todo lo que no pudo alegar al omitirse dicho trámite. 'Por todas, sentencia de esta Sección Quinta, de 20 de junio de 2012 (recurso 2144/2009 )'.
En concreto, sobre la falta de algún trámite del expediente, en particular el de audiencia, el Tribunal Supremo ha mantenido que tampoco puede asimilarse a los supuestos de ausencia total y absoluta de procedimiento, como recuerda la sentencia de 27 de marzo de 2013 ( recurso 3407/2010), citando la sentencia de 15 de marzo de 2012 (casación 6335/2008 ), y la de 12 de diciembre del 2008 (casación 2076/2005 ), en la que se dijo: '
Jurisprudencia plenamente aplicable a los artículos 47.1 a ) y e ) y 48.2 de la nueva Ley 39/2015 .
Más en concreto, la STS de 17 de junio de 2016 (recurso 1073/2015 ), en relación al trámite de audiencia previa, en que no se respetó el plazo dado para alegaciones razonó: ' Pero, a mayor abundamiento, desde el momento en que ese trámite de audiencia previa se inserta en un expediente encaminado a declarar lesivo al interés público una decisión administrativa anulable, presupuesto procesal insoslayable para demandar y, en su caso, obtener judicialmente la anulación de dicho acto, es claro que la omisión de ese plazo integrará una irregularidad formal no invalidante, pero difícilmente podrá generar indefensión alguna, en la medida que estamos en un paso previo, encaminado a 'fabricar' ese presupuesto que permita el acceso al proceso en el que, con igualdad de armas, las partes podrán efectuar cuantas alegaciones estimen procedentes en defensa de sus respectivas posiciones, lo que, en este caso, se traducía para el demandado (y hoy recurrente) en formar la convicción del juzgador de que la resolución administrativa impugnada, declarada lesiva, no conculcaba el art. 22 del Código Civil , lo que debía conducir a una defensa, en cuanto al fondo, del acto recurrido'.
Esa misma sentencia añade que 'la concesión de la nacionalidad a quien no cumple los requisitos legalmente exigidos integra una infracción del art. 22 y un evidente perjuicio a los intereses públicos desde el momento en que es 'un acto que constituye una de las más plenas manifestaciones de la soberanía de un Estado que conlleva el otorgamiento de una cualidad que lleva implícita un conjunto de derechos y obligaciones, otorgamiento en todo caso condicionado al cumplimiento por el solicitante de unos determinados requisitos' ( sentencia de 15 de diciembre de 2004, casación 1876/01 ).'
Así, la cita del Tratado de Lisboa sobre los derechos de los ciudadanos de la Unión, en nada explica en qué se ven lesionados, si bien la nacionalidad constituye el presupuesto necesario para ser ciudadano de la Unión. (Artículo 9 ).
Falta igualmente el análisis jurídico sobre la incidencia del artículo 14 sobre el derecho de igualdad del Convenio Europeo de Derechos Humanos , o los derechos citados de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. La regulación de la nacionalidad es competencia exclusiva de cada Estado, y tanto el Derecho Internacional como el Derecho comunitario dejan al derecho interno de cada Estado la reglamentación de la adquisición y pérdida de su nacionalidad. ( Sentencia del TJCE, de 7 de julio de 1992, Micheletti/Delegación del Gobierno de Cantabria, C-369/90 ).
La Declaración nº 2 relativa a la nacionalidad de un Estado miembro, anexa por los Estados miembros al Acta final del Tratado de la Unión Europea (DO 1992, C 191, p. 98), es del siguiente tenor:
'
Es criterio reiterado de esta Sala el que la nacionalidad es el vínculo jurídico que une a una persona con el Estado, lo que supone su inserción en el sistema de derechos y libertades políticas del Estado del que se tiene -o pretende- dicha nacionalidad, con trascendentales consecuencias para su actuación en el ámbito del ordenamiento jurídico privado y público, así como en las relaciones de tráfico jurídico externo. Por ello, las normas que regulan la nacionalidad son, para cada Estado, de importancia capital, pues delimitan su elemento personal insustituible, y, la concesión de la nacionalidad por residencia -que es la aquí concernida-, como ha dicho reiteradamente el Tribunal Supremo, por todas, Sentencia de 2 de octubre de 2009, Sección Sexta, FJ 3º (recurso 3607/06 ), y las que en ella se citan: ' es un acto que constituye una de las más plenas manifestaciones de la soberanía de un Estado que conlleva el otorgamiento de una cualidad que lleva implícita un conjunto de derechos y obligaciones, otorgamiento en todo caso condicionado al cumplimiento por el solicitante de unos determinados requisitos, y que, conforme al artículo 21 del Código Civil , puede ser denegado por motivos de orden público o interés nacional. [párrafo quinto].'.
En cuanto a la invocación del sistema de información de Schengen (sistema SIS II), en cuanto la parte demandada considera que debió utilizarse por la Administración para localizarla en Alemania para notificarla el procedimiento de lesividad, se trata de un sistema de información que almacena alertas sobre personas y objetos en relación con el control de espacio Schengen, para garantizar la seguridad en Europa, con ocasión de controles fronterizos, aduanas, controles policiales y para la expedición de visados, que incluye las garantías para la adecuada protección de datos personales. El sistema establecido para la salvaguarda de la seguridad en el territorio de los Estados miembros, no es una base de datos de acceso libre para recopilar números de teléfono, direcciones y cuentas de correo electrónico de cualquier persona a los meros efectos de su notificación administrativa.
En último lugar, la sentencia de 10 de enero de 2017, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Aparicio Navarro Reverter y García San Miguel y Orueta c. España ) que se invoca en la contestación a la demanda, va referida al emplazamiento en un recurso contencioso-administrativo conforme al artículo 49.3 de la LJCA , lo que no es trasladable a las notificaciones del Registro Civil de Valencia, que, como hemos indicado, son conformes al artículo 44 de la Ley 39/2015 , además de que la promotora del expediente de nacionalidad no notificó su cambio de domicilio, conforme se le indicó.
Finalmente, pueden citarse como precedentes de esta Sala en los que se ha rechazado el cumplimiento del tiempo de residencia amparado por una documentación falsa, constatada como tal por la Administración con posterioridad al acto de concesión de la nacionalidad, las sentencias (Sección 5ª) de 12 de noviembre de 2018 (recurso 562/2017 ) y de 8 de febrero de 2017 (recurso 989/2015 ); de 5 de octubre de 2017 (Sección 3ª, recurso 2905/2014 ), y de 26 de mayo de 2017 (Sección 1ª, recurso 17/2015 ).
En base a todo ello, debe estimarse el recurso de lesividad presentado.
Fallo
Y debemos declarar que dicha resolución es lesiva en el sentido declarado en esta sentencia, siendo nula al no ser conforme a Derecho.
Con imposición de las costas procesales a la demandada, con la limitación señalada en el último fundamento de Derecho.
Así se acuerda, pronuncia y firma