Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso:0000048/2019
Tipo de Recurso:APELACION
Núm. Registro General :00123/2019
Apelante:D. Jose Luis
Apelado:MINISTERIO DEL INTERIOR
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
SENTENCIA EN APELACION
IImo. Sr. Presidente:
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Dª. MARGARITA PAZOS PITA
Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
Madrid, a dieciocho de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso de apelación número 48/2019, interpuesto por D. Jose Luis, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Lázaro Gogorza y asistido por el Letrado don David Labrador Gallardo, contra el Auto de fecha 16 de enero de 2019, que resuelve el incidente de ejecución del Auto de fecha 21 de enero de 2016, dictado en el procedimiento de Extensión de Efectos núm. 52/2015, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 573/2013, ambos dictados por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 2, de Madrid. Ha sido parte apelada la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES, Magistrado de la Sección.
Antecedentes
PRIMERO.- La Procuradora de los Tribunales, doña Ana Lázaro Gogorza, en nombre y representación de don Jose Luis, impugna el Auto de fecha 16 de enero de 2019, que resuelve el incidente de ejecución del Auto de fecha 21 de enero de 2016, dictado en el procedimiento de Extensión de Efectos núm. 52/2015, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 573/2013, ambos dictados por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 2, de Madrid.
El citado Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 2, dictó el Auto apelado, de 16.01.2019, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:
'PARTE DISPOSITIVA
'No procede realizar pronunciamiento alguno en resolución del incidente promovido por DON Jose Luis, en ejecución de Auto de extensión de efectos de Sentencia firme nº 286/2014 , debiendo declararse el mismo correctamente ejecutado. Y sin realizar imposición de costas del incidente.'
Notificada dicha resolución judicial a las partes, el interesado ha interpuesto recurso de apelación, al que se opone el Abogado del Estado.
SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y turnadas a esta Sección, se señaló por providencia de fecha de 2019, para votación y fallo del recurso de apelación el día 17 de septiembre de 2019, en el que así ha tenido lugar.
Fundamentos
PRIMERO.- El recurso de apelación se dirige contra el Auto de fecha 16 de enero de 2019, que resuelve el incidente de ejecución del Auto de fecha 21 de enero de 2016, dictado en el procedimiento de Extensión de Efectos núm. 52/2015, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 573/2013, ambos dictados por el Juzgado Central de lo Contencioso- Administrativo nº 2, de Madrid.
El apelante sustenta su apelación en los siguientes motivos la claridad de la Sentencia cuya extensión de efectos se aplicó, en el sentido indicado, la liquidación que para el año 2017 ha efectuado la Administración contraviene la referida forma de cálculo, pues lo que hace es dividir, sin ninguna explicación, el periodo anual del año 2017 en dos períodos, que van del 01/01/2017 al 31/01/2017 y del 01/02/2017 al 31/12/2017, haciéndolos independientes uno de otro como si de años diferentes se tratara y, en definitiva, realizando dos operaciones diferenciadas dentro de un mismo año (lo cual no es lo que establece en absoluto la Sentencia cuyos efectos han sido extendidos, como ya hemos visto), de tal forma que la cantidad resultante es muy inferior a la que resultaría aplicando el cálculo fijado en dicha Sentencia, pues una de las dos operaciones realizadas (precisamente en la que el recurrente estuvo once meses en situación de incapacidad temporal, del 01/02/2017 al 31/12/2017) arroja un resultado de cero euros como importe a abonar. De hecho, ya en nuestro escrito instando la ejecución acompañábamos como doc. 2 el documento de liquidación de ejecución de sentencia referente a nuestro mandante y realizado por la propia Administración para los años 2011 a 2015, en donde vemos con total claridad como en dicha liquidación la Administración calcula el importe medio diario para dichas anualidades en su integridad, y no dividiéndolas en períodos, como lo hace ahora, sin base alguna, para el controvertido año 2017. Y significativamente vemos como donde ahora, en la liquidación efectuada para el año 2017, se dice ' Importe por Guardias Médicas realizadas en el Ejercicio o P/Proporcional', sin embargo, en la citada liquidación correspondiente a los años 2011 a 2015, se decía 'Importe anualpercibido por guardias médicas'. Pero evidentemente la administración no puede ir cambiando cada año la forma de cálculo en función de lo que más le convenga en cada ejercicio, pues la forma de cálculo la quedó establecidamente definitivamente la Sentencia cuyos efectos fueron extendidos, y en ella no se contemplaba la tan citada división de períodos efectuada ahora por la administración. Que, sin embargo, el Auto de 16/01/2019 que aquí recurrimos, declara correctamente ejecutado el Auto de extensión de efectos de la sentencia firme nº 286/2014, al considerar correcta la operación de cálculo de la cantidad abonada efectuada por la Administración. Pues bien, el Juez a quo, al justificar de dicha manera la fórmula utilizada por la Administración, olvida que con dicha fórmula de cálculo se está obviando totalmente el período comprendido entre el 01/02/2017 y el 31/12/2017 en que el recurrente permaneció en situación de incapacidad temporal. Es decir, no se está abonando absolutamente nada por tal período, siendo así que la Sentencia cuyos efectos fueron extendidos declaró el derecho de nuestro representado a percibir el complemento de productividad por guardias durante las situaciones en que por su parte no hubiera prestación efectiva de trabajo, tales como (entre otras) la 'incapacidad temporal'. Esto, además, ni que decir tiene, provocaría el dejar totalmente en manos del criterio de la Administración la fórmula de cálculo a emplear en cada anualidad, en función de sus propios intereses, obviando la fórmula de cálculo establecida con total claridad en el Fundamento Jurídico quinto de la Sentencia cuya extensión fue acordada, lo cual es jurídicamente inaceptable. Por ello decimos que el criterio del a quogeneraría inevitablemente una inseguridad jurídica total en cuanto a la fórmula a emplear para el cálculo de las cantidades a percibir cada anualidad, fórmula que quedó establecida con claridad meridiana en la sentencia cuyos efectos han sido extendidos, precisamente para evitar controversia alguna al respecto en fase de ejecución. Hay que recordar finalmente, al hilo de lo anterior, que conforme al criterio de la Administración no sería posible percibir nunca el complemento de productividad por guardias durante los períodos de incapacidad temporal (baja por enfermedad), toda vez que, durante los mismos, según se dice en el informe administrativo obrante en autos, ' no resulta posible determinar número de guardias médicas realizadas'. Suplica que con estimación del presente recurso por los motivos aducidos, revoque dicho Auto y estime la demanda de ejecución instada por esta parte, declarando consecuentemente que la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias aún debe satisfacer a Don Jose Luis la cantidad de 23.496,79€, por la diferencia habida en el cálculo de la cantidad correspondiente al concepto de complemento de productividad por guardias referente a los días de ausencia laboral habidos en el año 2017, con los demás efectos legales inherentes.
El Abogado del Estado se opone, alegando que la recurrente se atiene a la literalidad de lo establecido en la Sentencia objeto de extensión, si bien no hay razón para actuar de forma distinta a la interesada para el año 2017, al no apreciarse diferencia sustancial entre los días de ausencia justificada y los días de actividad. En consecuencia, a la vista de la divergencia de criterios expuesta por el recurrente en su recurso de apelación respecto del importe del módulo diario de retribución de las guardias no realizadas para el referido año 2017, la liquidación correspondiente habría de realizarse en el sentido expuesto en la parte dispositiva del Auto Impugnado.
SEGUNDO.-El Auto impugnado sustenta la confirmación de la liquidación practicada por la Administración, declarando:
'Las partes coinciden en el módulo diario para el año 2017, 70,35€, si bien difieren en la forma de obtenerlo, pues mientras el recurrente se atiene a la literalidad del mecanismo establecido en la sentencia, dividiendo las cantidades percibidas por las guardias realizadas en el año -1.407,12€- entre la diferencia de restar a 365 días del año los días de ausencia laboral- 365 días- 345 días= 20 días, la Administración diferencia entre el mes de enero, en que se realizó alguna guardia, y los once meses restantes, en que no se realizó guardia alguna, al haber permanecido el interesado ininterrumpidamente de baja, obteniendo el divisor de los únicos 20 días trabajados en el año, en el mes de enero.
La diferencia fundamental surge al aplicarse el módulo diario de remuneración sobre un determinado número de días, y hallarse así la cantidad abonar por el complemento de productividad por guardias médicas no realizadas. El actor lo aplica sobre todos los días de ausencia justificada del año, los 345 días, y la Administración solo sobre los días de ausencia del mes en que se realizaron guardias, el de enero, de ahí que el primero reclame 24.270,75€, y la segunda reconozca únicamente 773,96€.
Debe advertirse que la sentencia objeto de extensión no trató esta cuestión, el número de días sobre el que habría que aplicarse el módulo diario de remuneración, habiéndose aceptado el cálculo entonces efectuado por la demandante, ante el silencio de la representación procesal de la Administración a este respecto, sin que ello significara la convalidación de futuro del cálculo efectuado.
Por eso en repetidos autos de extensión de efectos, frente a la petición de los interesados de una cuantificación precisa de la indemnización correspondiente, se razonaba que la extensión de efectos de la sentencia no suponía el reconocimiento de una cantidad determinada y que la Administración debería en ejecución del auto fijar la procedente en atención a las bases fijadas en la sentencia.
Al presente, en relación a los periodos anteriores no prescritos reclamados por el actor, la Administración ha calculado la cantidad correspondiente multiplicando el módulo anual por los días de ausencia justificada, tal como mantiene aquel, pero se aprecia una diferencia fundamental: mientras que en aquellos periodos existe cierta correlación ente los días de ausencia justificada y los días de actividad -un máximo de 68 días de ausencia en el año 2012-, los días de ausencia en el 2017 llegaron a 345 días, es decir, más de once meses del año no se prestaron servicios.
Ello justifica la fórmula utilizada por la Administración para el cálculo de la productividad por guardias no realizadas durante el año 2017 pues, como entiende la misma, supondría una disfunción del sistema calcular la retribución multiplicando el módulo por todos los días de inactividad del año que, como se ha visto, son la mayor parte. No se entiende que un funcionario en situación indefinida de inactividad perciba una cantidad notablemente superior a aquel funcionario en activo que realice de forma efectiva sus guardias.
Además, si en situación de actividad no se realizan guardias todos los días laborables del año no hay razón para abonar productividad por todos los días de inactividad. La sentencia objeto de extensión, que recogía las alegaciones de la entonces demandante, señalaba que se realizaba un promedio de cuatro, cinco y hasta seis guardias mensuales de presencia física, no todos los días laborables del mes.
TERCERO.- Como se desprende del planteamiento de las partes, la cuestión debatida se reduce al cálculo aplicable para determinar el importe correspondiente al concepto de complemento de productividad por guardias referente a los días de ausencia laboral habidos en el año 2017.
La Administración ha seguido el criterio de diferenciar el periodo anual del año 2017 en dos períodos, que van del 01/01/2017 al 31/01/2017 y del 01/02/2017 al 31/12/2017, resultando la siguiente liquidación:
'ENERO 2017:
Importe percibido guardias médicas; 1.407,12 euros.
Días en los que genera dicha cantidad: 31 días -5 días de art. 48 EBEP - 6 incapacidad temporal= 20 días.
Importe medio diario: 1.407,12€/20= 70,36 euros.
Días de ausencia: 6 inc.temporal+ 5 art. 48= 11 DÍAS Importe a abonar: 70,36€x11= 773,96 euros
FEBRERO A DICIEMBRE: 2017:
Importe guardias médicas: 0 euros
Días de incapacidad temporal, vacaciones y art. 48: 334 días.
Importe medio diario de cada mes= 0 euros
2 Importe a abonar: 0 euros
TOTAL ABONADO AÑO 2017: 773.96 EUROS.'
Considera que la cantidad reclamada por el interesado para el año 2017, que asciende a 24.270,75 euros, únicamente por el concepto de productividad, representa un 64.30% sobre las retribuciones totales por rendimientos del trabajo percibidas por el Sr. Jose Luis en el ejercicio 2017 y que ascienden a 37.742.94 euros (se adjunta copia). Esta Unidad considera que se produce una disfunción en la aplicación del método de cálculo empleado por el demandante, y su estimación implicaría un enriquecimiento injusto en su favor.
Por su parte, el apelante entiende que el criterio aplicable es el expuesto en la sentencia, cuya extensión de efectos le fue reconocida, por lo que el cálculo correcto para el año 2017, siguiendo los parámetros establecidos en dicha Sentencia de 23/10/2014, sería el siguiente:
'Importe percibido por guardias médicas: 1.407,12€.
Días en los que se ha generado dicha cantidad: 365 días al año - 345 días disfrutados = 20 días.
Importe medio diario devengado = 1.407,12€/20 días = 70,35€.
Dicho importe medio diario es el que, conforme a la Sentencia que fue objeto de extensión, debemos multiplicar por los días de ausencia laboral disfrutados en el referido año 2017 (93 días), por lo que: 345 x 70,35€= 24.270,75€.&q uot;
Es decir, que la liquidación de la Administración al sustentarse en el cálculo del importe medio diario para dichas anualidades en su integridad, dividiéndolas en períodos para el año 2017, se desvía del criterio de la referida sentencia y del seguido en liquidaciones anteriores por otros años, pues en el FD quinto de la Sentencia de 23/10/2014 se expone el criterio de que ' para proceder a la cuantificación del complemento de productividad se deberá obtener el módulo de remuneración constituido por la media diaria de la remuneración correspondiente a las guardias efectivamente realizadas como promedio en el año o período de trabajo que da derecho a disfrutar de vacaciones y demás situaciones de ausencia laboral, que se hallará dividiendo las cantidades percibidas por las guardias efectivamente realizadas entre los días que resulten de restar a los 365 días de que se compone cada año, los días de ausencia laboral de ese mismo año.'
Por ello, alega que no se trata de calcular el importe medio diario 'para cada período de trabajo que da derecho a disfrutar de vacaciones y demás situaciones de ausencia laboral', como realiza la Administración, sino que hay que calcular el importe medio diario que ha sido satisfecho por productividad por guardias médicas en el año en cuestión (en este caso en el año 2017).
CUARTO.- Pues bien, el criterio expresado reiteradamente por esta Sala y Sección es el patrocinado por la parte apelante, precisamente, partiendo de la naturaleza y características del complemento de productividad debatido, y que es el siguiente:
'SEGUNDO.- Se exponía en la sentencia de 5 de octubre de 2016, citada, que esta misma Sección Quinta , ya desde las sentencias de 17 de mayo de 2007 (recurso de apelación 269/2006 ) y de 19 de octubre de 2011 (recurso de apelación 108/2011 ), en relación al abono de las guardias de presencia física del personal sanitario de Instituciones Penitenciarias en periodos de vacaciones e incapacidad temporal, comparte lo establecido por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en su sentencia de fecha 28 de diciembre de 1999, en la línea establecida por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencia 30 de enero de 1998 , recaída en un recurso de casación en interés de ley. Así, se considera que el complemento de productividad, conforme al artículo 23.3.c) de la Ley 30/1984 , en la redacción dada por las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado, añade la retribución de la 'dedicación extraordinaria', lo que permite retribuir con dicho complemento la jornada de 40 horas semanales superior a la normal. La doctrina legal que fijó la sentencia del Alto Tribunal es precisamente la de que 'El complemento de productividad, cuando así lo hayan establecido las competentes autoridades administrativas, constituye un concepto que la Administración puede utilizar, junto a los demás que vienen determinados legalmente, para retribuir la prestación de una jornada de trabajo de 40 horas semanales, superior a la ordinaria de 37 horas y media por semana'. Por tanto, la conformidad a derecho de la utilización por la Administración del citado complemento de productividad para retribuir el exceso de horario sobre la jornada ordinaria en nada desvirtúa la consideración de que las guardias médicas son una parte de la jornada normal que han de realizar los funcionarios médicos de la Administración demandada y, consiguientemente, procede percibir su retribución también en período vacacional.
Precisamente la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 (error judicial número 19/2015 ), aprecia error judicial en una sentencia de un Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo que resolvió sobre la cuestión del pago de guardias a través del complemento de productividad, entre otros temas, pero sin pronunciarse sobre el abono de guardias sanitarias durante las situaciones de ausencia laboral del recurrente por licencia y/o permiso por enfermedad, vacaciones y demás permisos establecidos en el Estatuto Básico del Empleado Público, que era el suplico de la demanda.
Se advierte igualmente en la sentencia de 5 de octubre de 2016 que, sobre la cuestión relativa a que la retribución satisfecha por guardias médicas no puede calificarse como gratificación, sino como retribución ordinaria, también se ha pronunciado el Tribunal Supremo, excluyendo que pudiese integrarse en el artículo 23.3.d) de la Ley 30/1984 , como 'gratificación por servicios extraordinarios', pues las guardias médicas son una parte de la 'jornada normal' que han de realizar los sanitarios de la Administración demandada, y, por ello, no pueden calificarse como horas extraordinarias, sino como jornada especial al constituir la jornada ordinaria o normal para quienes la tienen establecida. Consiguientemente, la retribución satisfecha por ese tiempo de servicio tiene la consideración de retribución ordinaria, ya que el tiempo invertido en las guardias médicas tiene la consideración de tiempo complementario de la jornada normal, y, por tanto, su importe forma parte de las retribuciones generales de dicho personal.
Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 (casación en interés de ley 1820/1999) se acoge la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de 31 de diciembre de 1998 -que reitera varios pronunciamientos de la Sala- y se acuerda la improcedencia de declarar la doctrina legal que se pide en el recurso de casación en interés de la Ley de 'que a los efectos del artículo 23 de la Ley 30/1.984 las guardias médicas constituyen un concepto retributivo encuadrado en el apartado 3.d) del citado artículo 23, por cuanto su percepción no es fija en su cuantía ni su devengo tiene carácter periódico, debiendo depender su remuneración de la previa prestación del servicio'. Y en la sentencia del mismo Alto Tribunal de 19 de diciembre de 2011 (casación en interés de ley 61/2010), también se desestima el recurso, referido al complemento de atención continuada, porque la sentencia recurrida recoge o sigue la establecida en la sentencia de 17 de enero de 2000 del Tribunal Supremo , razonando que 'El hecho de que se refiriera a las retribuciones correspondientes a las guardias médicas mientras que aquí se habla de un complemento de atención continuada, no es óbice para entender que ha de seguir el mismo tratamiento porque, por las mismas razones por las que la remuneración de las guardias se consideró una retribución fija y periódica, ha de concluirse que también la posee este complemento'.
En conclusión, se dice en la repetida sentencia de 5 de octubre de 2016 . la interpretación que ha seguido la jurisprudencia al decir 'debemos en este punto ratificar y hacer nuestras las razones expuestas detenidamente por la sentencia de instancia', es que la remuneración de las guardias médicas es una retribución ordinaria, fija, aunque pueda ser de cuantía variable -la retribución se realiza mediante la aplicación de importes fijados anualmente para cada clase de guardia-, y de devengo periódico, puesto que el servicio de guardia es permanente y normal dentro de cada centro.
Recapitulando, como se expone en la sentencia de esta Sección de 17 de abril de 2013 , citada:
'[Lo que no puede pretender la Administración es optar por la utilización de un mecanismo retributivo para desvirtuar el concepto que se remunera, por eso tanto la Sentencia apelada como todas las emanadas de los Tribunales Superiores de Justicia que se citan por el apelado se fijan en las características de los servicios -ordinarios- que se prestan para determinar las retribuciones -también ordinarias- que, en el caso de las complementarias, están ligadas al desempeño concreto de un puesto de trabajo, teniendo su reflejo, en concreto, en las pagas extraordinarias, por cuanto, según el apartado 4 del artículo 22 del indicado Estatuto, comprenden las retribuciones básicas y 'la totalidad de las retribuciones complementarias, salvo aquellas a las que se refieren lo apartados c) y d) del artículo 24' , es decir, de las que remuneran 'el grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos' [letra c)] y 'los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo' [letra d)], sin que esta última excepción sea, por las razones señaladas, aplicable a las guardias.
A cuanto se lleva expuesto no obsta el carácter variable de la retribución percibida por la realización de guardias, por cuanto se trata de un factor que, como ha considerado el Juez Central, permite una concreta precisión con referencia anual, sin que, según se ha dicho, la opción de la Administración por un determinado complemento retributivo pueda, en atención a su características, desvirtuar los principios del sistema retributivo de los empleados públicos; por el contrario, lo que ha de hacerse es acomodar a dichos principios todos los elementos del sistema'.
Se añade igualmente en la sentencia de 5 de octubre de 2016 que la Instrucción 1/13 , de 25 de octubre de 2013, posterior a la repetida sentencia de 17 de abril de 2013 , no ha venido a variar el régimen del servicio de guardias médicas analizado, explicando, entre otros extremos, que:
'[El personal sanitario de Instituciones Penitenciarias tiene una jornada especial en relación con los demás funcionarios, consistiendo esa especialidad en que, además de la jornada común, y con carácter de normalidad, no como hecho excepcional o extraordinario, han de desarrollar la guardia médica que en el turno de reparto les corresponda. Estos funcionarios sujetos a horarios de especial dedicación pueden cobrar ese complemento de productividad, junto con el específico, conforme a la doctrina legal plasmada.
La productividad retribuye, para este colectivo, la 'dedicación especial', artículo 24.b) del Estatuto Básico del Empleado Público, o 23.3.c) de la Ley 30/1984 . En caso de vacaciones o incapacidad temporal, que son las situaciones de ausencia laboral cuestionadas en este caso, el funcionario no realiza ninguna jornada, ni el horario general, ni las guardias, constituyendo la suma de ambos la jornada especial del personal sanitario. Quiere decirse que la jornada ordinaria o normal de este personal se verá afectada en igual medida en caso de vacaciones, pues si no atiende las urgencias, tampoco hay una dedicación propia de su jornada general, sin que esto último haya venido suponiendo ninguna disminución de haberes al ser derecho del funcionario que sus vacaciones sean retribuidas. Y la plantilla efectiva debe ajustarse por igual para cubrir la jornada de trabajo y las urgencias, afectando las vacaciones por igual a toda la plantilla.
En consecuencia [], lo relevante es que las guardias médicas deben tratarse como jornada ordinaria, siendo irrelevante que su abono sea a través del complemento de productividad o de la denominación que finalmente se determine en las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del Estatuto Básico del Empleado Público, según resulta del artículo 24 y disposición adicional cuarta del mismo'.'( Sentencia de fecha 14 de febrero de 2018, dictada en el recurso de apelación nº 125/2017; reiterado en la de fecha 14 de noviembre de 2018, dictada en el recurso de apelación nº 80/2018; entre otras muchas).
En esa misma sentencia se especificaba que:
'Además, cabe insistir en que no se trata de remunerar guardias no realizadas, como equivocadamente sostiene la Administración, sino de que el complemento de productividad, desvirtuado por la propia Administración, aunque lo niegue, se proyecte en determinados ámbitos teniendo en cuenta las guardias efectivamente desempeñadas. En este sentido, la sentencia de esta Sección de 7 de junio de 2017 (recurso de apelación 16/2017 ) ha explicado que:
'[] el devengo del complemento no se genera por el disfrute de vacaciones o de licencias y por la genérica sujeción, en un periodo de referencia, a la obligación de realizar de guardias, sino el efectivo cumplimiento de dicha obligación en el sujeto que las realiza, o, en palabras utilizadas en otras sentencias, el desempeño concreto de un puesto de trabajo.
No puede [] prescindirse de los elementos personales concurrentes, pues la cuantía del complemento de productividad -y el mismo derecho a percibir dicho complemento- se determina a tenor de las guardias realizadas en señalados periodos de tiempo en los que, además, se han disfrutado vacaciones o licencias, y proporcionalmente al importe percibido.
Este esquema falla cuando la referencia para el cómputo y, en definitiva, para el reconocimiento individualizado del derecho al complemento, pretende prescindir de los indicados elementos personales, pues si, como es el caso, existen amplios lapsos de tiempo en los que falta la sujeción a la obligación de realizar guardias, es improcedente acudir a la media de las desempeñadas por el resto del personal del centro de destino, como pretendía el actor en su reclamación a la Administración y, con carácter principal, en su demanda, introduciendo un criterio igualitario contrario a la esencia del repetido complemento.''.
Siendo este el criterio aplicable, pues esta Sección no lo ha modificado, procede revocar la sentencia apelada.
QUINTO.- Y esas características del complemento de productividad se proyectan sobre el referido cálculo, que es el expresado en el Fundamento de Derecho quinto (último párrafo) de la Sentencia nº 286/2014 de 23/10/2014, dictada por ese Juzgado en el PA 573/2013 y de 23 de octubre de 2014, cuya extensión de efectos se reconoció, y que declara:
'A este respecto, para proceder a la cuantificación del complemento de productividad por guardias médicas no realizadas, se deberá obtener el módulo de la remuneración, constituido por la media diaria de la remuneración correspondiente a las guardias efectivamente realizadas como promedio en el año o período de trabajo que da derecho a disfrutar de vacaciones y demás situaciones de ausencia laboral, que se hallará dividiendo las cantidades percibidas por las guardias efectivamente realizadas entre los días que resulten de restar a los 365 días de que se compone cada año los días de ausencia laboral de ese mismo año.'
Así las cosas, se estima el incidente de ejecución, al no haberse ajustado la Administración, a la hora de proceder a liquidar el complemento de productividad, al criterio de la Sala y Sección, por lo que ha de proceder al abono de la cantidad de 23.496,79€, que es la diferencia habida en el cálculo de la cantidad correspondiente al concepto de complemento de productividad por guardias referente a los días de ausencia laboral habidos en el año 2017, con los demás efectos legales inherentes a esta declaración. Debiéndose indicar que, en virtud de lo establecido en el artículo 110.4 de la Ley de nuestra Jurisdicción, el auto apelado no puede reconocer una situación jurídica distinta a la definida en la sentencia firme de que se trate, alterando el método a utilizar para el complemento de productividad, desviándose del criterio de la Sala y Sección, y además, por la vía del incidente de ejecución.
SEXTO.- Por lo que las costas se refiere, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, no se hace pronunciamiento.
Por lo expuesto
Fallo
ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, doña Ana Lázaro Gogorza, en nombre y representación de don Jose Luis, contra el Auto de fecha 16 de enero de 2019, que resuelve el incidente de ejecución del Auto de fecha 21 de enero de 2016, dictado en el procedimiento de Extensión de Efectos núm. 52/2015, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 573/2013, ambos dictados por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 2, de Madrid, que se revoca, yESTIMARel incidente de ejecución formulado del Auto de fecha 21 de enero de 2016, por el que se acordó la extensión de efectos, condenando a la Administración demandada a que proceda a la liquidación del complemento de productividad correspondiente al año 2017, en el sentido expuesto en el Fundamento Jurídico Quinto de esta sentencia, conforme a lo solicitado por el recurrente. Sin imposición de costas y con devolución del depósito constituido.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.
