Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 490/2010 de 06 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a seis de febrero de dos mil trece.

Vistopor la Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen el Recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Jose Ángel , en su propio nombre y derecho en su condición de Funcionario Público, contra la resolución del General del Ejército JEME de fecha 10 de marzo de 2010, por delegación de la Ministra de Defensa, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Director General de Personal del Ejercito de Tierra por la que a su vez se desestima la petición de ascenso al empleo de Coronel; habiendo sido parte, además, la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANGEL NOVOA FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Presentado el recurso y previos los trámites oportunos, se confirió traslado a la representación de la parte actora para que formalizara escrito de demanda, lo que hizo formulando las alegaciones de hecho y de derecho que estimó oportunas, concluyendo con la súplica de una sentencia estimatoria del recurso.

SEGUNDO.-Dándose traslado de la demanda al Abogado del Estado para su contestación, lo hizo, alegando en derecho lo que estimó conveniente, solicitando la confirmación en todos los extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO.-Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, se acordó dar lugar a dicho recibimiento, con el resultado que consta en autos.

CUARTO.-En el trámite de conclusiones, las partes presentaron el correspondiente escrito en el que cada una de ellas se ratificó en sus respectivos pedimentos.

QUINTO.-Se declararon conclusas las presentes actuaciones, señalándose para la votación y fallo la audiencia del día 5 de febrero de 2013, en que tuvo lugar, quedando el recurso visto para sentencia.

VISTOSlos preceptos que se citan por las partes y los de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna mediante el presente recurso contencioso administrativo la resolución del General del Ejército JEME de fecha 10 de marzo de 2010, por delegación de la Ministra de Defensa, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Director General de Personal del Ejercito de Tierra por la que a su vez se desestima la petición de ascenso al empleo de Coronel, en aplicación de la disposición transitoria 6ª de la Ley 39/2007 .

SEGUNDO.-El hoy demandante, Teniente Coronel del CGA, Escala Superior de Oficiales, conforme a la Resolución 431/02101/02 (BOD Nº), pasó a la situación de reserva a petición propia, a partir del día 26 de enero de 2002 .

Mediante escrito de 2 de noviembre de 2009 solicitó el ascenso al empleo de Coronel de conformidad con la disposición transitoria 6ª de la Ley 39/2007 , que le fue desestimada con fecha de 8 de octubre de 2009, en base a que el interesado pasó a la situación de reserva antes del día 1 de enero de 2008, fecha de entrada en vigor de la Ley 39/2007.

Contra la anterior resolución interpuso recurso de alzada, que igualmente le fue desestimada por la resolución de 10 de marzo de 2010.

TERCERO.-El demandante, pretende el ascenso a Coronel sobre la base del la disposición transitoria 6ª de la Ley 39/2007 , alegando que se ha vulnerado el principio de legalidad porque reúne todos los requisitos legales para el ascenso, así mismo entiende que se ha vulnerado el principio de igualdad, por cuanto otros compañeros que pasaron a la reserva transitoria, que no reunían las condiciones para el ascenso al empleo de Coronel, tanto a los tiempos de Teniente Coronel, como algunos casos el tiempo de Mando; así mismo, considera que se vulnera el art. 9.3 de la Constitución (interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos), dado que la Ley 17/1989, de 19 de julio permitía el ascenso al pasar a la reserva en parecidos términos a la Ley 39/2007, sin embargo, la Ley 17/1999, ya no permitió el ascenso al pasar a reserva, a pesar de cumplir las condiciones para ello, lo que constituye un agravio comparativo entre diversos cuadros de mandos, contrario al principio de igualdad, siendo discriminados por ser más antiguos, o haber ingresado en la Fuerzas Armadas en razón a su edad. Finalmente, alega que el Ministerio de Defensa ha efectuado una interpretación contraria a los criterios establecidos en el Código Civil y al principio de retroactividad de las leyes.

Estas mismas alegaciones y ante una misma problemática, que coinciden exactamente con las esgrimidas en el recurso 1244/08, han sido desestimadas por este Tribunal en base a los siguientes razonamientos.

CUARTO.-La Disposición Transitoria Sexta la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , establece que los Tenientes Coroneles y los Comandantes que pasen a la situación de reserva a partir de la entrada en vigor de esa Ley, pertenezcan a una Escala en la que exista el empleo de Coronel, no tengan limitación legal para ascender y cumplan diez años en su empleo computando el tiempo en reserva, podrán obtener, si reúnen esas condiciones antes del 30 de junio del año 2019 y lo solicitan, el empleo de Coronel o Teniente Coronel, respectivamente. Se les concederá con efectos de 1 de julio siguiente a la fecha en que reúnan las condiciones.

Si tenemos en cuenta que, según consta en el expediente, que el interesado pasó a la situación de reserva a petición propia por 431/02101/02 (BOD Nº), pasó a la situación de reserva a petición propia, a partir del día 26 de enero de 2002, es claro que no se encuentra en supuesto que la norma ha definido para que se produzca el ascenso pretendido, porque para ello se precisa que el pase a reserva se hubiera producido a partir de la entrada en vigor de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar (1 de enero de 2008), circunstancia que no ha acontecido.

Con lo cual, la pretensión actora no pude tener favorable acogida, debiendo rechazarse por improcedente todo el esfuerzo argumental que no pasa de ser mera pirotecnia jurídica, ante precepto tan claro que no permite fisuras interpretativas más allá de la regla hermenéutica que prescribe la regla archiconocida del 'in claris nos fit interpretatio'.

QUINTO.-En cuanto a la invocada vulneración del principio de igualdad y agravio comparativo, hay que recordar que, por un lado, la igualdad sólo puede operar dentro de la legalidad (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 43/1982, de 6 de julio , 51/1985, de 10 de abril , 151/1986, de 1 de diciembre , 62/1987, de 20 de mayo , o 40/1989, de 16 de febrero ) y, por otro lado, que es indispensable aportar un término de comparación válido, que acredite la identidad sustancial de las situaciones jurídicas que han recibido diferente solución, lo que corresponde a quien alega la vulneración.

En el supuesto de autos, la comparación se establece con otros compañeros que 'pasaron a la reserva transitoria, que no reunían las condiciones para el ascenso al empleo de Coronel, tanto a los tiempos de Teniente Coronel, como algunos casos el tiempo de Mando', pero no se nos brinda un supuesto idéntico al suyo: un ascenso a Coronel de algún Teniente Coronel o Comandante que haya pasado a la reserva a partir del día 31 de diciembre de 1999.

SEXTO.-Finalmente, hemos de traer a colación la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que 'es indudable que en el campo de la relación funcionarial, el funcionario adquiere y tiene derechos subjetivos que la Ley ha de respetar. Pero una cosa es o son esos derechos y otra la pretensión de que aparezcan como inmodificables en su contenido concreto' y es que 'el funcionario que ingresa al servicio de la Administración Pública se coloca en una situación jurídica objetiva, definida legal y reglamentariamente y, por ello, modificable por uno u otro instrumento normativo de acuerdo con los principios de reserva de Ley y de legalidad, sin que, consecuentemente, pueda exigir que la situación estatutaria quede congelada en los términos en que se hallaba regulada al tiempo de su ingreso, o que se mantenga la situación administrativa que se está disfrutando', bien que 'en atención a razonables y justificadas circunstancias, porque ello se integra en las determinaciones unilaterales lícitas del legislador, al margen de la voluntad de quien entra al servicio de la Administración, quien, al hacerla, acepta el régimen que configura la relación estatutaria funcionarial' ( Sentencias 99/1987, de 11 de junio , 129/1987, de 16 de julio , o 70/1988, de 19 de abril ).

Además, 'es de esencia de la relación estatutaria la posibilidad de modificación legislativa de la misma' ( Sentencias del Tribunal Constitucional 129/1987, de 16 de julio , 178/1989, de 2 de noviembre, etc.). Así, cabe recordar que el mismo Tribunal Constitucional ha declarado que 'el legislador cuenta con un amplio margen de discrecionalidad a la hora de configurar el 'status' del personal que presta sus servicios en las Administraciones Públicas' ( Sentencias 7/1984, de 25 de enero , 99/1984, de 5 de noviembre , 148/1986, de 25 de noviembre , o 57/1990, de 29 de marzo , entre otras), debiendo tenerse presente la existencia de 'un margen de actuación suficientemente amplio a la hora de concretar organizativamente esos 'status'. Ello queda puesto de manifiesto en especial cuando se trata de resolver situaciones particulares que precisen, por razones de transitoriedad o especialidad, una adecuación o actualización de regímenes' ( Autos 1.268/1987, de 10 de noviembre , y 1.053/1988, de 26 de septiembre, entre otros , y Sentencia 57/1990, de 29 de marzo ).

Por lo demás, han de rechazarse las alegaciones sobre interdicción de la arbitrariedad, puesto que la Administración se ha limitado a dar cumplimiento a un precepto con rango de Ley, cuyo texto no suscita ningún género de duda y a tenor del mismo, ha procedido a denegar el ascenso del recurrente.

En definitiva, la inaplicabilidad al caso de la disposición transitoria en la que se ampara la pretensión actora, hace decaer toda su argumentación, y con ella, la desestimación del recurso.

SEPTIMO.-Por lo que se refiere a las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no se estiman la existencia de méritos para hacer expresa imposición a ninguna de las partes procesales.

Fallo

Que desestimamosel recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Jose Ángel , en su propio nombre y derecho en su condición de Funcionario Público, contra la resolución del General del Ejército JEME de fecha 10 de marzo de 2010, por delegación de la Ministra de Defensa, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Director General de Personal del Ejercito de Tierra por la que a su vez se desestima la petición de ascenso al empleo de Coronel, resoluciones que confirmamos por ser conformes a derecho. Sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Secretaria Judicial, doy fe.