Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 577/2010 de 14 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a catorce de noviembre de dos mil doce.

VISTOpor la Sección Quinta de laSala de lo Contencioso-Administrativode la Audiencia Nacional el recurso contencioso- administrativo número 577/2010, promovido porD. Ignacio ,representado por la Procuradora Dª Irene Gutiérrez Carrillo, contra la Resolución de la Subsecretaria de Defensa, actuando por delegación de la Ministra de Defensa, de 16 de diciembre de 2009, por la que se resuelve recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 562/06382/08, de 17 de abril, del Director General de Personal por la que se asigna al recurrente con carácter forzoso la vacante núm. NUM000 'Parque y Centro de Mantenimiento de Materiales de Ingenieros', Guadalajara; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado; cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Del expediente administrativo se extraen los siguientes datos esenciales para la correcta resolución del pleito:

El recurrente, Capitán del Cuerpo Auxiliar de Especialistas del Ejercito de Tierra, fue nombrado en Comisión de Servicio en el Tercio Duque de Alba 2º de la Legión (Ceuta) por un periodo máximo de seis meses a contar desde el día 27 de mayo de 2008, sin perjuicio del destino voluntario o forzoso que pudiera corresponderle. Transcurridos dichos seis meses, se prorroga el nombramiento en Comisión de Servicio en el mismo destino por otros seis meses a contar desde el día 28 de noviembre de 2008 (páginas 3 y 4 del expediente administrativo).

Con fecha 24 de marzo de 2009, mediante informe de la Unidad de Reconocimiento del Hospital Militar OŽDonell de Ceuta (anexo A de la Instrucción Técnica de 29 de mayo de 2007 de la Inspección General de Sanidad sobre seguimiento de bajas temporales por causa médica) se diagnostica al actor estar incluido en el Capítulo 2º, Sección 2ª, Apartado 170 (I-S-F) Coeficiente 5 del Real Decreto 944/2001, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento para la determinación de la Aptitud Psicofísica del Personal de las Fuerzas Armadas. Dicho Informe atribuye al actor una minusvalía del 40% (folios 5 a 7 del expediente administrativo).

Como consecuencia del diagnóstico contenido en el citado informe médico, el Comandante Jefe Accidental del Ejército de Tierra de Ceuta solicita, mediante escrito de 3 de abril de 2009, al General Jefe del MAPER inicio del expediente previsto en el artículo 120 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar a efectos de determinar la existencia de insuficiencia de condiciones psicofísicas del recurrente (folio 8 del expediente administrativo).

Por Resolución 562/06382/08, de 17 de abril, del Director General de Personal se asigna al actor con carácter forzoso la vacante núm. NUM000 'Parque y Centro de Mantenimiento de Materiales de Ingenieros', en Guadalajara.

Con fecha 27 de abril de 2009, el Teniente General Jefe del MAPER ordena la incoación del expediente de aptitud psicofísica del recurrente (página 9 del expediente administrativo).

El día 29 de abril de 2009 es publicada en el Boletín Oficial de Defensa (B.O.D) la mencionada Resolución 562/06382/08, de 17 de abril, del Director General de Personal por la que el demandante es destinado con carácter forzoso al Parque y Centro de Mantenimiento de Material de Ingenieros de Guadalajara (páginas 21 y 22 del expediente administrativo).

Finalmente, el General Director de Personal, por delegación del General del Ejército JEME, el día 8 de mayo de 2009 dicta Acuerdo por el que se cesa al recurrente en su destino, al tener iniciado expediente por presentar insuficiencia de condiciones psicofísicas que se presumen definitivas (folios 10 y 11 del expediente administrativo).

SEGUNDO.-El demandante interpuso, con fecha 26 de mayo de 2009, recurso de alzada contra la citada Resolución 562/06382/08 por la que se le destina con carácter forzoso a la vacante núm. NUM000 'Parque y Centro de Mantenimiento de Materiales de Ingenieros', en Guadalajara.

Este recurso fue desestimado por Resolución de la Subsecretaria de Defensa, de 16 de diciembre de 2009, contra la que el recurrente ha interpuesto el presente recurso.

TERCERO.- Interpuesto el recurso contencioso-administrativo y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido, emplazar a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que así hizo en escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando una'sentencia en la que estimando en todas sus partes este recurso se declare nula la resolución que se recurre Resolución dictada por el Subdirector General de Recursos e Información Administrativa de Ministerio de Defensa, de fecha 16 de diciembre de 2009, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 562/06382/08, de 17 de abril, del Director General de Personal por la que se asigna al recurrente con carácter forzoso la vacante núm. NUM000 'Parque y Centro de Mantenimiento de Materiales de Ingenieros' en Guadalajara, por el inicio del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas del recurrente, por las causas que han sido expresadas en esta demanda y en el respectivo expediente administrativo, declarando por tanto nula la referida resolución'

Emplazado el Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando una Sentencia que 'desestime el recurso contencioso administrativo, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a Derecho'.

Contestada la demanda, y no habiéndose recibido el recurso a prueba, quedaron los autos conclusos para sentencia pendientes de votación y fallo, para lo que se señaló el día 13 de noviembre del presente año, en que así tuvo lugar.

VISTOSlos artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, siendo Ponente la Ilma. Sra.Dª. TRINIDAD CABRERA LIDUEÑA.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso contencioso administrativo se dirige contra la Resolución de la Subsecretaria de Defensa por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 562/06382/08, de 17 de abril, del Director General de Personal, por la que se asigna al actor con carácter forzoso la mencionada vacante en el Parque y Centro de Mantenimiento de Material de Ingenieros en Guadalajara.

En la demanda se la alega la nulidad de la Resolución impugnada que confirma la asignación de la vacante en Guadalajara al actor, al considerar que la publicación de la Resolución 562/06382/08 en el B.O.D. el día 29 de abril de 2009 es posterior al inicio del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas incoado con fecha 27 de abril de 2009. Esta nulidad derivaría de la vulneración de la norma que establece que iniciado el expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas, el afectado cesará en su destino y mantendrá la misma situación administrativa hasta la finalización del referido expediente ( artículo 8.3 del Reglamento para la determinación de la Aptitud Psicofísica del Personal de las Fuerzas Armadas ; artículo 121.2 de la Ley 39/2007 ; y artículo 19.2g) del Real Decreto 431/2002, de 10 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento de Destino del Personal Militar Profesional).

El Abogado del Estado considera que si bien es cierto que la incoación de un expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas determina el cese en el destino del interesado sin que se le pueda asignar otro destino hasta la finalización de aquél, en el presente caso el actor se encontraba en situación de servicio activo pendiente de asignación de destino cuando se le asignó con carácter forzoso la citada vacante en Guadalajara (17 de abril de 2009), puesto que la fecha de inicio del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas es de fecha posterior (27 de abril de 2009).

SEGUNDO.-De acuerdo con lo expuesto, la cuestión se centra, por tanto, en determinar si la Resolución 562/06382/08 produce efectos desde la fecha en que se dicta o si, por el contrario, su eficacia queda aplazada a la fecha de publicación en el B.O.D.

El artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece que

'1. Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa.

2. La eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior'.

Los artículos 58 a 61 de la Ley 30/1992 regulan la notificación y publicación de los actos administrativos. De conformidad con estos preceptos, se notificarán a los interesados los actos que afecten a sus derechos e intereses, en los términos establecidos en la propia Ley. Asimismo, los actos administrativos serán objeto de publicación cuando así lo establezcan las normas reguladoras de cada procedimiento o cuando lo aconsejen razones de interés público apreciadas por el órgano competente.

En la interpretación de estos artículos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo defiende la tesis de que la notificación o la publicación del acto administrativo es condición de eficacia del acto en todos los casos en los que el mismo incide en la esfera jurídica del administrado.

Para llegar a esta conclusión, el Tribunal Supremo ha distinguido nítidamente entre validez de acto (el acto es válido desde que se dicta) y eficacia del mismo, y demora esa eficacia al momento de la notificación, sin entrar a valorar si el acto es o no desfavorable para el interesado.

En este sentido, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 28 marzo 2006 establece que 'La notificación del acto administrativo no es condición de validez, ni menos de existencia del mismo, sino de eficacia frente al interesado, en cuanto determina el inicio de los efectos del acto y el cómputo de los plazos para la interposición de los recursos, administrativos o jurisdiccionales.

Como señala lasentencia de 16 de julio de 2002, «la finalidad básica de toda notificación va enderezada a lograr que el contenido del acto llegue realmente al conocimiento de su destinatario, en cuanto a su integridad sustancial y formal y los posibles defectos de la notificación no afectan a la validez del acto, como ha declarado la jurisprudencia deesta Sala (sentencias de 8 de julio de 1983,19 de octubre de 1989,14 de octubre de 1992)». En el mismo sentido, elTribunal Constitucional tiene declarado en Sentencia 64/1996, que la finalidad de la notificación es llevar al conocimiento de los afectados las decisiones con objeto de que los mismos puedan adoptar la postura que estimen pertinente'.

Más recientemente, la Sentencia de 5 de noviembre de 2009 señala que 'Esta interpretación olvida que la eficacia de los actos administrativos queda supeditada en ocasiones, por imperativo legal, a su notificación al interesado.

En efecto, la regla general de la eficacia inmediata de los actos administrativos, prevista en elartículo 57.1 de la Ley 30/1992, de 30 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, presenta excepciones legalmente previstas.

Así, el núm. 2 de dicho artículo 57 dispone al respecto que .

En cuanto a la notificación, elartículo 58.1 de la referida Ley 30/1992preceptúa claramente que .

Por consiguiente, y conforme al mandato legal, las resoluciones y actos administrativos con trascendencia para los interesados no surtirán efectos hasta que la notificación a los mismos haya tenido lugar, habida cuenta que la notificación, según hemos visto, demora el comienzo de su eficacia'.

Así, la interpretación jurisprudencial de las normas reguladoras de la eficacia de los actos administrativos impone analizar la naturaleza jurídica de la Resolución 562/06382/08, en orden a determinar cuándo comienzan sus efectos y, por consiguiente, si la asignación de la vacante al actor es válida o debe estimarse nula por respetar o no la regla de que una vez iniciado el expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas el afectado mantendrá la misma situación administrativa hasta la finalización de dicho expediente, lo que impide la asignación a éste de una vacante y un cambio de destino.

En efecto, como se ha expuesto en los antecedentes de hecho de esta Sentencia, la mencionada Resolución 562/06382/08 se dictó el día 17 de abril de 2009, pero fue publicada en el B.O.D con fecha 29 de abril. El día 27 de abril, con anterioridad, por tanto, a la fecha de publicación de dicha Resolución, se acordó la incoación del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas del actor.

No cabe duda de que la Resolución 562/06382/08, en cuanto asigna con carácter forzoso una vacante al recurrente que implica un cambio de destino profesional en el Ejército y un traslado de población, tiene una innegable transcendencia en su esfera jurídica, afectando a sus derechos e intereses. Por ello, de conformidad con los citados artículos de la Ley 30/1992 y la jurisprudencia señalada, debe entenderse que la Resolución 562/06382/08, no obstante haberse dictado el día 17 de abril de 2009 y presumirse válida desde ese momento, no produce efectos hasta la fecha de su publicación en el B.O.D. el día 29 de abril de 2009.

En consecuencia, al haberse iniciado el expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas el día 27 de abril de 2009, esto es, con anterioridad a que la Resolución de asignación de la vacante produjera efectos, debe entenderse que ésta es anulable al infringir lo dispuesto en los artículos 8.3 del Reglamento para la determinación de la Aptitud Psicofísica del Personal de las Fuerzas Armadas, 121.2 de la Ley 39/2007 y 19.2g) del Reglamento de Destino del Personal Militar Profesional que, como se ha expuesto, obligan a mantener la situación administrativa del afectado una vez que se ha acordado el inicio expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas.

TERCERO.-De cuanto antecede se deduce la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto sin que, por lo que se refiere a las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, se estimen méritos para hacer expresa imposición a ninguna de las partes procesales.

POR TODO LO EXPUESTO

Fallo

ESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Ignacio , representado por la Procuradora Dª Irene Gutiérrez Carrillo, contra la Resolución de la Subsecretaria de Defensa, actuando por delegación de la Ministra de Defensa, de 16 de diciembre de 2009, por la que se resuelve recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 562/06382/08, de 17 de abril, del Director General de Personal por la que se asigna al recurrente con carácter forzoso la vacante núm. NUM000 'Parque y Centro de Mantenimiento de Materiales de Ingenieros', Guadalajara, que se anula y se deja sin efecto, por no ser conforme a derecho.

Sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Secretaria Judicial, doy fe.