Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso:0000006/2021
Tipo de Recurso:APELACION
Núm. Registro General :00009/2021
Apelante:D. Carmelo Y Dª Alicia
Apelado:MINISTERIO DEL INTERIOR
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. JOSE LUIS GIL IBAÑEZ
SENTENCIA EN APELACION
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Dª. MARGARITA PAZOS PITA
Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
Madrid, a diecisiete de febrero de dos mil veintiuno.
Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso de apelación número 6/2021, interpuesto por el procurador de los tribunales D. Manuel Díaz Alfonso, en representación de D. Carmelo y de Dª. Alicia, con la asistencia letrada de D. Santiago López Poyatos, contra la sentencia de 26 de octubre de 2020, dictada por el Magistrado Juez del Juzgado Central de lo Contencioso- Administrativo número 4 en el procedimiento abreviado número 160/2019. Ha sido parte apelada la Administración del Estado, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Gil Ibáñez, Presidente de la Sección.
Antecedentes
PRIMERO.- Por los ahora apelantes se presentó en un mismo escrito la solicitud de reconocimiento del 'derecho a retribuirnos las guardias de presencia física en la misma cuantía que el resto de las horas que integran nuestra jornada de trabajo', con abono de las diferencias desde el 1 de enero de 2015 y en lo sucesivo, y la de reconocimiento del 'derecho a percibir el llamado complemento de productividad por guardias médicas durante las vacaciones anuales reglamentarias, periodos de incapacidad transitoria y los demás permisos y licencias', con abono de las diferencias desde el 1 de enero de 2015 y en lo sucesivo.
Por resolución de 19 de marzo de 2019, del Secretario General de Instituciones Penitenciarias, dictada por delegación, se desestimó'la solicitud de abono de guardias no realizadas durante los periodos reclamados'.
Interpuesto el recurso contencioso-administrativo ante la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por auto de 21 de noviembre de 2019 se entendió que la competencia para el conocimiento del asunto correspondía a los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo, a los que se remitieron las actuaciones, turnándose al número 4, que las registró como procedimiento abreviado número 160/2019, si bien por auto de 26 de febrero de 2020 consideró que dicha competencia venía atribuida a la referida Sala.
Por auto de 15 de julio de 2020, de la Sala Tercera, Sección Primera, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, se declaró que la competencia correspondía al Juzgado Central, que, tras la tramitación correspondiente, dictó sentencia el 26 de octubre de 2020, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'FALLO: 1. Desestimo íntegramente la demanda rectora de esta litis, por ser ajustada a Derecho la resolución impugnada. 2. Impongo a los demandantes el pago de las costas causadas en este proceso hasta la mitad (50 %) de su montante total'.
Notificada dicha sentencia a las partes, por la parte demandante se ha interpuesto recurso de apelación, al que se ha opuesto la Administración demandada.
SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y turnadas a esta Sección, se señaló para votación y fallo del recurso de apelación el día 16 de febrero de 2021, en el que así ha tenido lugar.
Fundamentos
PRIMERO.- El recurso de apelación se dirige contra la sentencia por la que el Juez Central ha declarado la conformidad a Derecho de la resolución de 19 de marzo de 2019, del Secretario General de Instituciones Penitenciarias, dictada por delegación, que desestimó 'la solicitud de abono de guardias no realizadas durante los periodos reclamados', lo que implica la desestimación de las dos pretensiones contenidas en la demanda de ambos recurrentes de que se reconozca, por un lado, el derecho a que se les retribuyan 'las guardias de presencia física en la misma cuantía que el resto de las horas que integran nuestra jornada de trabajo (no inferior al complemento de productividad), y, en consecuencia, se nos abonen las diferencias por este derecho desde el 1 de enero de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2018, desde el 1 de enero de 2019 hasta la fecha de resolución de esta solicitud, y en lo sucesivo mientras concurran las mismas circunstancias fácticas y jurídicas que han generado el derecho'; y, por otro lado, de que se reconozca el derecho 'a percibir el llamado complemento de productividad por guardias médicas durante las vacaciones anuales, periodos de incapacidad transitoria y los demás permisos y licencias reglamentarias, y, en consecuencia, se nos abonen las diferencias generadas por este derecho desde el 1 de enero de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2018, desde el 1 de enero de 2019 hasta la fecha de resolución de esta solicitud, y en lo sucesivo mientras concurran las mismas circunstancias fácticas y jurídicas'.
La sentencia impugnada identifica las dos pretensiones contenidas en la demanda (primer fundamento de Derecho), reconociendo que 'Las cuestiones suscitadas en torno al abono del complemento por productividad de las guardias sanitarias han sido objeto de múltiples pronunciamientos', si bien se precisa que, en el caso, se plantean dos cuestiones: el abono de las guardias en la misma cuantía que el resto de las horas de trabajo y que se satisfaga el complemento de productividad por guardias no realizadas en determinados supuestos (segundo fundamento de Derecho).
Pasando al examen de la primera cuestión, se rechaza que se haya producido silencio positivo, puesto que, aunque la Administración 'debió responder explícitamente a esta petición [...] tal omisión no puede equipararse al silencio [...] sino a una mera omisión manifiesta (una incongruencia omisiva) subsanable de oficio o a instancia de parte', analizando la procedencia de lo solicitado, para lo que se realizan diversas precisiones, admitiendo que 'el turno de guardia de presencia física es «tiempo de trabajo»'y debe ser retribuido, pero que la forma de retribución se establece 'de acuerdo con la potestad de autoorganización', tratándose de una cuestión resuelta por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en sentido desestimatorio de la pretensión de los recurrentes, citando una pluralidad de sentencias y trascribiendo los razonamientos de la de 23 de febrero de 2011 -apelación 201/2010-, así como el apoyo en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1998 -casación en interés de la ley 127/1996-, llegando a la conclusión de que 'no cabe sustituir la cuantía de la remuneración establecida por las guardias en la normativa aplicable por otra fijada según el subjetivo criterio de los demandantes, que además parten de un concepto -hora ordinaria de trabajo (a la que alude reiteradamente a lo largo de su demanda)- desconocido e inexistente como tal en la normativa reguladora de las retribuciones de los funcionarios públicos', lo que conduce a la desestimación de la correspondiente pretensión (tercer fundamento de Derecho).
En cuanto a la segunda cuestión, relativa a la percepción del complemento de productividad por guardias médicas de presencia física, no realizadas, durante las vacaciones anuales, periodos de incapacidad transitoria y demás permisos y licencias reglamentarias, reseña el apoyo de la pretensión, reconociendo que tal cuestión 'ha sido resuelta en múltiples ocasiones por los Juzgados Centrales de lo Contencioso', inicialmente con fallos estimatorios, pero que 'una vez tomado un mejor conocimiento del asunto se han ido produciendo un mayor número de sentencias desestimatorias, incluso separándose los magistrados de su criterio anterior', citando algunos pronunciamientos de dichos Juzgados, cuyo criterio se comparte y se expone, a diferencia del de la parte actora, discrepando de ésta en que 'al utilizar el complemento de productividad para retribuir las guardias, se esté desvirtuando la verdadera naturaleza del complemento', asumiendo los razonamientos de la resolución administrativa recurrida, que reproduce, modificando expresamente el criterio de una sentencia anterior del mismo Juez Central (cuarto fundamento de Derecho).
Por todo ello, se desestima íntegramente la demanda, realizando diversas consideraciones en cuanto a la imposición de las costas procesales.
SEGUNDO.- El recurso de apelación comienza realizando unas reflexiones previas para advertir de que se realizó una acumulación subjetiva respecto de dos pretensiones para ambos recurrentes, que habrían sido reconocidas, por un lado, en esta jurisdicción en virtud del auto aclaratorio de 13 de diciembre de 2018, dictado por esta misma Sala en el recurso de apelación 80/2018, y, por otro lado, en virtud de silencio administrativo positivo, ya que la resolución administrativa sólo denegó una de las pretensiones, destacando que el mismo Juzgado Central ya habría dictado sentencias favorables en cuanto al'pago de una cantidad de concepto de prorrateo de guardias de presencia física'durante los periodos de referencia, lo que podría suponer una vulneración del principio de igualdad. También aclara la compatibilidad entre las pretensiones esgrimidas, ambas, dice, con respuestas favorables en los Tribunales, apuntando las diferencias entre una y otra solicitud.
La fundamentación del recurso de apelación diferencia las dos pretensiones. En cuanto a la primera, relativa al abono de las horas de guardia de presencia física en la misma cuantía que la hora ordinaria de trabajo, se entiende vulnerado el artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, relativo al silencio positivo, ya que la solicitud no fue objeto de contestación expresa por la Administración en el plazo de tres meses, de manera que, una vez producido el silencio positivo, no cabe un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto. Igualmente se considera que la sentencia impugnada incurre en incongruencia, al no haberse pronunciado sobre las consecuencias de lo previsto en el auto aclaratorio de 13 de diciembre de 2018, citado. Y se entiende vulnerado el principio de igualdad retributiva, reseñando diversos pronunciamientos judiciales y disposiciones de diferente tipo que ampararían la pretensión.
Sobre la segunda pretensión, se insiste en la vulneración del principio de igualdad, ya que el Juzgado Central ha dictado sentencias reconociendo el derecho reclamado que, además, también se admite por esta misma Sala y Sección.
Finalmente, se muestra la disconformidad en cuanto al pronunciamiento en costas realizado en la primera instancia.
TERCERO.- La oposición al recurso de apelación resalta, como ya hizo en la primera instancia, la 'contradicción interna'de las dos pretensiones ejercitadas, reiterando argumentos desplegados en el procedimiento abreviado.
En el análisis de la primera pretensión, se hacen propios los razonamientos del Juez Central sobre la inexistencia de silencio positivo, dándose respuesta a la pretensión, sin que fuera precisa una contestación de todas y cada una de las alegaciones formuladas, reparando en que, si los recurrentes ya tenían reconocido lo querido, debían haber planteado un incidente de ejecución, lo que no han hecho. Además, en cuanto al principio de igualdad retributiva, en la sentencia recurrida se recoge el criterio de esta Audiencia Nacional al respecto, con referencia a una pluralidad de sentencias, sin que los apelantes hayan explicado 'en qué medida el presente caso se diferencia de los asuntos que fueron citados'en la primera instancia.
Sobre la segunda pretensión, y en relación a la existencia de pronunciamientos diferentes en un mismo Juzgado, se destaca que 'el juzgador a quo no está vinculado por lo que otros jueces que han ocupado plaza en el mismo juzgado con anterioridad hayan podido resolver sobre asuntos similares', ni siquiera por sus propias sentencias, siempre y cuando se aparte motivadamente del criterio anterior. Por lo demás, en cuanto al aspecto retributivo que constituye el fondo de la cuestión, viene a reproducir la argumentación mantenida en la resolución administrativa y asumida por el Juez Central.
CUARTO.- Vistos los términos en los que el recurso de apelación ha quedado planteado, antes de analizar los concretos motivos de impugnación de la sentencia impugnada en relación con las pretensiones de la parte recurrente, se hace necesario realizar dos importantes precisiones.
Por un lado, en cuanto a la supuesta incongruencia omisiva, es incongruente por defecto la sentencia que guarda silencio o no se pronuncia sobre alguna de las pretensiones de las partes, dejando imprejuzgada o sin respuesta la cuestión planteada a la consideración del órgano judicial ( sentencias del Tribunal Constitucional 26/1997, de 1 de febrero; 16/1998, de 26 de enero, 124(2000, de 16 de mayo, o 47/2001, de 15 de febrero, entre otras), si bien a este respecto hay que distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, puesto que, respecto de las primeras, como se advierte en la oposición al recurso de apelación, no es necesaria una contestación pormenorizada y explícita a todas y cada una de las alegaciones (por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 132/1999, de 15 de julio).
Ninguna incongruencia omisiva se advierte en la sentencia apelada, que da una respuesta fundada a las dos pretensiones esgrimidas por los recurrentes en relación con la actividad administrativa impugnada. Es más, frente a la invocación del auto aclaratorio de 13 de diciembre de 2018, dictado por esta Sección en el recurso de apelación 80/2018, cabe manifestar que para nada afecta a los recurrentes, pues fue otra la persona afectada, por más que el criterio que en él se expresa pueda ser tenido en cuenta en otras situaciones, como, tanto antes como después de haberse dictado dicho auto, así ha hecho esta Sección, en los términos que luego se expondrán.
Por otro lado, el artículo 14 de la Constitución, varias veces invocado por los apelantes, lo que prohíbe son los cambios de criterio judicial arbitrarios, vulnerándose dicho principio cuando la resolución es fruto de un mero voluntarismo selectivo frente a casos anteriores resueltos de modo idéntico ( sentencias del Tribunal Constitucional 181/1987, de 13 de noviembre, 1/1990, de 15 de enero, o 285/1994, de 27 de octubre), no comprendiendo los cambios justificados de interpretación de las normas jurídicas (en este sentido, sentencias del Tribunal Constitucional 266/1994, de 3 de octubre, 188/1998, de 28 de septiembre, o 240/1998, de 15 de diciembre).
En el supuesto de autos, el Juez Central es plenamente consciente de su cambio de criterio en relación con la segunda de las pretensiones esgrimidas, y así lo manifiesta, por lo que hay que descartar la vulneración del principio de igualdad en los términos invocados por los recurrentes.
QUINTO.- Las anteriores precisiones permiten pasar al examen de la respuesta ofrecida en la sentencia apelada a las dos pretensiones formuladas en la demanda.
La primera, según se ha reseñado anteriormente con mayor detalle, es la relacionada con el derecho a que a la retribución de las guardias de presencia física se efectúe en la misma cuantía que el resto de las horas de la jornada de trabajo, con el detalle que se hace por los interesados y que el Juez Central ha rechazado se haya conseguido por silencio positivo.
La argumentación que se realiza en la sentencia sobre la inexistencia de silencio positivo resulta lógica, en cuanto que se efectuó una solicitud comprendiendo las dos pretensiones, si bien la resolución expresa solo analizó y se pronunció sobre una de ellas. Pero de esto no se sigue, como pretende la parte apelante, que se haya producido un silencio, por cuanto, como resalta el Juez Central, hubo un pronunciamiento de la Administración, aunque incompleto, de ahí que resulte ocioso analizar el mismo carácter del silencio.
En cuanto a la procedencia de la pretensión, es cierto que, como acertadamente reseña el Juez Central, esta misma Sala y Sección se ha pronunciado sobre su rechazo en sentencias precedentes, reseñadas en la aquí impugnada y que, aunque se apartan del criterio mantenido por otros Tribunales, engarzan perfectamente con el tratamiento que se da a la segunda pretensión, pues, de la mano de las sentencias del Tribunal Supremo que se citan y teniendo en cuenta las normas y la jurisprudencia europeas, cabe que el abono de las guardias médicas se efectúe 'válidamente a través del complemento de productividad'( sentencias de 19 de octubre de 2011 - apelación 108/2011-, de 17 de abril de 2013 - apelación 6/2013-, además de las citadas en la sentencia apelada), concepto retributivo con el que, se insiste, enlaza la segunda de las pretensiones formuladas, por más, que, como también se ha declarado por esta Sala y Sección, 'la remuneración de las guardias médicas es una retribución ordinaria, fija, aunque pueda ser de cuantía variable -la retribución se realiza mediante la aplicación de importes fijados anualmente para cada clase de guardia-, y de devengo periódico puesto que el servicio de guardia es permanente y normal dentro de cada centro hospitalario'( sentencia de 5 de octubre de 2016 -apelación 87/2016-).
Por tanto, ha de desestimarse esta primera pretensión de abono de las guardias como las restantes horas de trabajo, tal y como ha concluido el Juez Central en la sentencia apelada.
SEXTO.- La segunda pretensión que ha sido rechazada en la sentencia recurrida es la de que se reconozca el derecho a percibir el complemento de productividad por guardias médicas durante los periodos de vacaciones anuales, periodos de incapacidad transitoria y los demás permisos y licencias reglamentarias.
Sobre esta cuestión llama la atención que en la sentencia apelada se citen algunos pronunciamientos de Juzgados Centrales en sentido desestimatorio y se justifique el cambio de criterio con respecto a un anterior pronunciamiento del mismo Juez Central, pero, a diferencia del examen realizado con la pretensión anterior, se omita el reiterado criterio mantenido por esta Sala y Sección en distintas sentencias en las que, además, se tuvieron en cuenta alguna de las de otros Jueces Centrales mencionadas en la aquí recurrida.
Y es que los criterios constantes mantenidos por esta Sala y Sección en esta materia no son los se exponen por el Juez Central ni por las sentencias de otros Juzgados Centrales que invoca, cuyos argumentos y decisiones se han rectificado cuando ha habido oportunidad para ello, mediante el sistema de recursos, tanto respecto de sentencias como de autos recaídos en incidentes de extensión de efectos.
Muestra de lo que se acaba de indicar es, entre otras muchas, la sentencia de esta Sala y Sección de 13 de diciembre de 2017 -apelación 65/2017- en la que se expone lo siguiente:
'[...] la lectura de lo sostenido en sentencias precedentes de esta Sección sirve para desvirtuar el grueso de los argumentos desplegados para oponerse a la solicitud, que desenfocan notablemente el problema.
Razones de coherencia y de unidad de doctrina, inherentes al principio de seguridad jurídica y al derecho fundamental a la igualdad en la aplicación jurisdiccional de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución ), imponen reiterar, como se hará a continuación, los razonamientos de, sin ánimo exhaustivo, las sentencias de 17 de abril de 2013 ( recurso de apelación 6/2013), de 5 de octubre de 2016 ( recurso de apelación 87/2016), de 13 de octubre de 2016 - 2- (recursos de apelación 91/2016 y 93/2016 ), o la más reciente de 4 de octubre de 2017 ( recurso de apelación 51/2017 ), pues no existe ningún argumento nuevo a considerar para cambiar su criterio, si bien cabe actualizar la referencia al Estatuto Básico del Empleado Público, entonces regulado en la Ley 7/2007, de 12 de abril, que ahora es el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.
TERCERO.- Se exponía en la sentencia de 5 de octubre de 2016, citada, que esta misma Sección Quinta , ya desde las sentencias de 17 de mayo de 2007 (recurso de apelación 269/2006 ) y de 19 de octubre de 2011 (recurso de apelación 108/2011 ), en relación al abono de las guardias de presencia física del personal sanitario de Instituciones Penitenciarias en periodos de vacaciones e incapacidad temporal, comparte lo establecido por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en su sentencia de fecha 28 de diciembre de 1999, en la línea establecida por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencia 30 de enero de 1998 , recaída en un recurso de casación en interés de ley. Así, se considera que el complemento de productividad, conforme al artículo 23.3.c) de la Ley 30/1984 , en la redacción dada por las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado, añade la retribución de la «dedicación extraordinaria», lo que permite retribuir con dicho complemento la jornada de 40 horas semanales superior a la normal. La doctrina legal que fijó la sentencia del Alto Tribunal es precisamente la de que «El complemento de productividad, cuando así lo hayan establecido las competentes autoridades administrativas, constituye un concepto que la Administración puede utilizar, junto a los demás que vienen determinados legalmente, para retribuir la prestación de una jornada de trabajo de 40 horas semanales, superior a la ordinaria de 37 horas y media por semana». Por tanto, la conformidad a derecho de la utilización por la Administración del citado complemento de productividad para retribuir el exceso de horario sobre la jornada ordinaria en nada desvirtúa la consideración de que las guardias médicas son una parte de la jornada normal que han de realizar los funcionarios médicos de la Administración demandada y, consiguientemente, procede percibir su retribución también en período vacacional.
Precisamente la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 (error judicial número 19/2015 ), aprecia error judicial en una sentencia de un Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo que resolvió sobre la cuestión del pago de guardias a través del complemento de productividad, entre otros temas, pero sin pronunciarse sobre el abono de guardias sanitarias durante las situaciones de ausencia laboral del recurrente por licencia y/o permiso por enfermedad, vacaciones y demás permisos establecidos en el Estatuto Básico del Empleado Público, que era el suplico de la demanda.
Se advierte igualmente en la sentencia de 5 de octubre de 2016 que, sobre la cuestión relativa a que la retribución satisfecha por guardias médicas no puede calificarse como gratificación, sino como retribución ordinaria, también se ha pronunciado el Tribunal Supremo, excluyendo que pudiese integrarse en el artículo 23.3.d) de la Ley 30/1984 , como «gratificación por servicios extraordinarios», pues las guardias médicas son una parte de la «jornada normal» que han de realizar los sanitarios de la Administración demandada, y, por ello, no pueden calificarse como horas extraordinarias, sino como jornada especial al constituir la jornada ordinaria o normal para quienes la tienen establecida. Consiguientemente, la retribución satisfecha por ese tiempo de servicio tiene la consideración de retribución ordinaria, ya que el tiempo invertido en las guardias médicas tiene la consideración de tiempo complementario de la jornada normal, y, por tanto, su importe forma parte de las retribuciones generales de dicho personal.
Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 (casación en interés de ley 1820/1999) se acoge la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de 31 de diciembre de 1998 -que reitera varios pronunciamientos de la Sala- y se acuerda la improcedencia de declarar la doctrina legal que se pide en el recurso de casación en interés de la Ley de «que a los efectos del artículo 23 de la Ley 30/1.984 las guardias médicas constituyen un concepto retributivo encuadrado en el apartado 3.d) del citado artículo 23, por cuanto su percepción no es fija en su cuantía ni su devengo tiene carácter periódico, debiendo depender su remuneración de la previa prestación del servicio». Y en la sentencia del mismo Alto Tribunal de 19 de diciembre de 2011 (casación en interés de ley 61/2010), también se desestima el recurso, referido al complemento de atención continuada, porque la sentencia recurrida recoge o sigue la establecida en la sentencia de 17 de enero de 2000 del Tribunal Supremo , razonando que «El hecho de que se refiriera a las retribuciones correspondientes a las guardias médicas mientras que aquí se habla de un complemento de atención continuada, no es óbice para entender que ha de seguir el mismo tratamiento porque, por las mismas razones por las que la remuneración de las guardias se consideró una retribución fija y periódica, ha de concluirse que también la posee este complemento».
En conclusión, se dice en la repetida sentencia de 5 de octubre de 2016 . la interpretación que ha seguido la jurisprudencia al decir 'debemos en este punto ratificar y hacer nuestras las razones expuestas detenidamente por la sentencia de instancia', es que la remuneración de las guardias médicas es una retribución ordinaria, fija, aunque pueda ser de cuantía variable -la retribución se realiza mediante la aplicación de importes fijados anualmente para cada clase de guardia-, y de devengo periódico, puesto que el servicio de guardia es permanente y normal dentro de cada centro hospitalario.
Recapitulando, como se expone en la sentencia de esta Sección de 17 de abril de 2013 , citada y en la que también se basa la sentencia impugnada:
«[L]o que no puede pretender la Administración es optar por la utilización de un mecanismo retributivo para desvirtuar el concepto que se remunera, por eso tanto la Sentencia apelada como todas las emanadas de los Tribunales Superiores de Justicia que se citan por el apelado se fijan en las características de los servicios -ordinarios- que se prestan para determinar las retribuciones -también ordinarias- que, en el caso de las complementarias, están ligadas al desempeño concreto de un puesto de trabajo, teniendo su reflejo, en concreto, en las pagas extraordinarias, por cuanto, según el apartado 4 del artículo 22 del indicado Estatuto, comprenden las retribuciones básicas y «la totalidad de las retribuciones complementarias, salvo aquellas a las que se refieren lo apartados c) y d) del artículo 24» , es decir, de las que remuneran «el grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos» [letra c)] y «los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo» [letra d)], sin que esta última excepción sea, por las razones señaladas, aplicable a las guardias.
A cuanto se lleva expuesto no obsta el carácter variable de la retribución percibida por la realización de guardias, por cuanto se trata de un factor que, como ha considerado el Juez Central, permite una concreta precisión con referencia anual, sin que, según se ha dicho, la opción de la Administración por un determinado complemento retributivo pueda, en atención a su características, desvirtuar los principios del sistema retributivo de los empleados públicos; por el contrario, lo que ha de hacerse es acomodar a dichos principios todos los elementos del sistema».
Se añade igualmente en la sentencia de 5 de octubre de 2016 que la Instrucción 1/13 , de 25 de octubre de 2013, posterior a la repetida sentencia de 17 de abril de 2013 , no ha venido a variar el régimen del servicio de guardias médicas analizado, explicando, entre otros extremos, que:
«[E]l personal sanitario de Instituciones Penitenciarias tiene una jornada especial en relación con los demás funcionarios, consistiendo esa especialidad en que, además de la jornada común, y con carácter de normalidad, no como hecho excepcional o extraordinario, han de desarrollar la guardia médica que en el turno de reparto les corresponda. Estos funcionarios sujetos a horarios de especial dedicación pueden cobrar ese complemento de productividad, junto con el específico, conforme a la doctrina legal plasmada.
La productividad retribuye, para este colectivo, la «dedicación especial», artículo 24.b) del Estatuto Básico del Empleado Público, o 23.3.c) de la Ley 30/1984 . En caso de vacaciones o incapacidad temporal, que son las situaciones de ausencia laboral cuestionadas en este caso, el funcionario no realiza ninguna jornada, ni el horario general, ni las guardias, constituyendo la suma de ambos la jornada especial del personal sanitario. Quiere decirse que la jornada ordinaria o normal de este personal se verá afectada en igual medida en caso de vacaciones, pues si no atiende las urgencias, tampoco hay una dedicación propia de su jornada general, sin que esto último haya venido suponiendo ninguna disminución de haberes al ser derecho del funcionario que sus vacaciones sean retribuidas. Y la plantilla efectiva debe ajustarse por igual para cubrir la jornada de trabajo y las urgencias, afectando las vacaciones por igual a toda la plantilla.
En consecuencia [...], lo relevante es que las guardias médicas deben tratarse como jornada ordinaria, siendo irrelevante que su abono sea a través del complemento de productividad o de la denominación que finalmente se determine en las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del Estatuto Básico del Empleado Público, según resulta del artículo 24 y disposición adicional cuarta del mismo»'.
Precisándose, igualmente, que 'no se trata de remunerar guardias no realizadas, como equivocadamente sostiene la Administración, sino de que el complemento de productividad, desvirtuado por la propia Administración, aunque lo niegue, se proyecte en determinados ámbitos teniendo en cuenta las guardias efectivamente desempeñadas. En este sentido, la sentencia de esta Sección de 7 de junio de 2017 (recurso de apelación 16/2017 ) ha explicado que:
«[...] el devengo del complemento no se genera por el disfrute de vacaciones o de licencias y por la genérica sujeción, en un periodo de referencia, a la obligación de realizar de guardias, sino el efectivo cumplimiento de dicha obligación en el sujeto que las realiza, o, en palabras utilizadas en otras sentencias, el desempeño concreto de un puesto de trabajo.
No puede [...] prescindirse de los elementos personales concurrentes, pues la cuantía del complemento de productividad -y el mismo derecho a percibir dicho complemento- se determina a tenor de las guardias realizadas en señalados periodos de tiempo en los que, además, se han disfrutado vacaciones o licencias, y proporcionalmente al importe percibido.
Este esquema falla cuando la referencia para el cómputo y, en definitiva, para el reconocimiento individualizado del derecho al complemento, pretende prescindir de los indicados elementos personales, pues si, como es el caso, existen amplios lapsos de tiempo en los que falta la sujeción a la obligación de realizar guardias, es improcedente acudir a la media de las desempeñadas por el resto del personal del centro de destino, como pretendía el actor en su reclamación a la Administración y, con carácter principal, en su demanda, introduciendo un criterio igualitario contrario a la esencia del repetido complemento»'.
Consecuencia de lo expuesto es la revocación de la sentencia apelada, la estimación del recurso contencioso-administrativo en este punto y la anulación de la resolución administrativa impugnada en la primera instancia, con reconocimiento del derecho de los recurrentes a percibir el complemento de productividad por guardias sanitarias, como retribución ordinaria, durante los periodos vacacionales y bajas por enfermedad y demás permisos y licencias por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2018 y desde el 1 de enero de 2019 hasta el 19 de marzo de 2019 y en lo sucesivo, mientras concurran las mismas circunstancias fácticas y jurídicas, cuyo cálculo ha de fijarse en ejecución de sentencia, pues en el supuesto de autos se carece de datos contrastados al respecto.
SÉPTIMO.- De cuanto antecede resulta la estimación parcial del recurso de apelación y la estimación, también parcial, del mismo recurso contencioso- administrativo, lo que supone que, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, las costas no se impongan a alguna de las partes en ninguna de las dos instancias, lo que hace innecesario analizar los argumentos de los apelantes sobre la parcial imposición de costas que se hizo en la sentencia apelada.
POR TODO LO EXPUESTO
Fallo
ESTIMARPARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carmelo y de Dª. Alicia contra la sentencia de 26 de octubre de 2020, dictada por el Magistrado Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 4 en el procedimiento abreviado número 160/2019, que se revoca. En su lugar, ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la indicada parte contra la resolución de 19 de marzo de 2019, del Secretario General de Instituciones Penitenciarias, dictada por delegación, que desestimó la solicitud de abono de guardias no realizadas durante los periodos reclamados, acto que se anula, por no ser conforme con el ordenamiento jurídico, declarando el derecho de los recurrentes a percibir el complemento de productividad por guardias sanitarias, como retribución ordinaria, durante los periodos vacacionales y bajas por enfermedad y demás permisos y licencias por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2018 y desde el 1 de enero de 2019 hasta el 19 de marzo de 2019 y en lo sucesivo, mientras concurran las mismas circunstancias fácticas y jurídicas, cuyo cálculo ha de fijarse en ejecución de sentencia, con desestimación de la otra pretensión formulada en la demanda.
Sin hacer expresa imposición de costas a alguna de las partes en ambas instancias.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.
