Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso:0000060/2018
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:00838/2018
Demandante:D. Braulio
Procurador:SRA. GUTIÉRREZ CARRILLO, IRENE
Demandado:MINISTERIO DE DEFENSA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
Madrid, a veintinueve de mayo de dos mil diecinueve.
Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso contencioso-administrativo número 60/2018, promovido porD. Braulio , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Irene Gutiérrez Carrillo y asistido por el Letrado don Carlos Delgado Cañizares, contra la Resolución de 27 de noviembre de 2017, dictada por el Excmo. Sr. ALMIRANTE JEFE DEL ESTADO MAYOR DE LA ARMADA, AJEMA, por medio de la cual se desestima el Recurso de Alzada contra la dictada por el Almirante Jefe de Personal por Resolución R-865/17 núm. S-17-022714, de fecha 4 de septiembre de 2017, que desestima su solicitud de fecha 27 de junio de 2017. Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y asistida por el Abogado del Estado. Cuantía: indeterminada.
Es Ponente el Ilmo. Sr.D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES, Magistrado de la Sección.
Antecedentes
PRIMERO.-La parte indicada interpuso, con fecha de 8 de febrero 2018 el presente recurso contencioso-administrativo que, admitido a trámite y reclamando el expediente administrativo, fue entregado a dicha parte actora para que formalizara la demanda.
SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda, a través del escrito presentado en fecha de 4 de mayo de 2018, en el que, después de alegar los hechos y fundamentos jurídicos que consideró aplicables, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos administrativos impugnados.
TERCERO.-De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado quien, en nombre y representación de la Administración demandada, contestó a la demanda mediante escrito presentado el 29 de mayo de 2018 en el que, tras los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución impugnada.
CUARTO.-Po r auto de fecha 4 de junio de 2018, no se recibió el recurso a prueba al remitirse el recurrente a lo actuado en el expediente administrativo, y presentadas conclusiones, mediante providencia de esta Sala de fecha 21 de marzo de 2019, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 28 de mayo de 2019, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la resolución de 27 de noviembre de 2017, dictada por el Excmo. Sr. ALMIRANTE JEFE DEL ESTADO MAYOR DE LA ARMADA, AJEMA, por medio de la cual se desestima el Recurso de Alzada contra la dictada por el Almirante Jefe de Personal por Resolución R-865/17 núm. S-17-022714, de fecha 4 de septiembre de 2017, que desestima su solicitud de fecha 27 de junio de 2017, el recurrente formula instancia solicitando que'... le sea reconocido y valorado el 'T5', durante el periodo que dicho oficial ha estado destinado en una 'Unidad de buceo' (CBA), para no vulnerar el principio de irretroactividad contemplado en el artículo 9.3 del Título Preliminar de la Constitución Española , al estar dicho destino incluido en lista donde se perfeccionaba 'T5' en la Instrucción 4/2012, de 30 de enero, del AJEMA, que se encontraba en vigor en el momento de la solicitud y de la toma de posesión del mismo'.
El recurrente fundamenta su impugnación en los siguientes motivos: Primero. -Respecto de la Instrucción 4/2012 de 30 de enero, del AJEMA, la instrucción 57/2015 de 5 de noviembre del AJEMA y la situación personal del recurrente. La instrucción 4/2012 de 30 de enero establece las directrices de aplicación en los procesos de evaluación del personal militar profesional de la armada y concretamente en su página 5, apartado 3, la valoración de trayectoria Profesional concepto T, entre cuyos sub-apartados se encuentra el concepto T5, definiéndose como aquellas otras que determinen los jefes de estado mayor en sus respectivos ámbitos de competencias. Por tanto, la valoración T5, estaba perfectamente definida y su aplicación se limitaba a una serie de destinos muy concretos, que el AJEMA define en dicha Instrucción y entre los que se encontraban las unidades y núcleos de buceo (excepto la escuela de buceo). La referida instrucción establece que la forma de evaluar la trayectoria es dándole una mayor importancia al tiempo en el que se desarrolla la especialidad fundamental y a la relación entre el tiempo en determinados destinos de interés para la armada, es decir que el AJEMA establece unos destinos específicos de particular responsabilidad o dedicación, en los que se valora un concepto, que no se valora en otros de la trayectoria de la carrera del militar (destinos T5). Pues bien estando en vigor dicha instrucción 4/2012, el recurrente estando destinado en la división CIS del Estado Mayor de la Armada, solicitó un destino en una unidad de buceo de la armada (CBA), que le fue asignado por resolución 631/17187/12 (BOD nº 230 de 26 de noviembre de 2012). Entre las causas que motivaron dicho cambio de destino fue el de estar más valorado el destino solicitado (CBA) que el del estado Mayor de la armada (EMA), y al estar dicho destino incluido entre los especificados por el AJEMA como de mayor valoración, y siendo el objetivo del recurrente, el intentar conseguir una mayor puntuación que le favoreciere en las futuras evaluaciones, y así poder promocionarse en su carrera militar, lo solicitó y se lo concedieron como ya hemos dicho. Más adelante, la instrucción 57/2015 de 5 de noviembre del AJEMA, sustituye a la anterior 4/2012 estableciendo que el elemento de la trayectoria personal en el que se recogen las circunstancias que determinen los jefes de estado mayor en el ámbito de sus competencias (T5) ha sufrido una importante simplificación, pasando de diez subconceptos a tan solo uno, para valorar el desempeño de funciones en determinados puestos de particular responsabilidad o dedicación, reflejando de forma más concreta aquello que se considera de especial interés para seleccionar al personal más idóneo. Sin embargo, una de las diferencias entre ambas instrucciones es que en la Instrucción 57/2015, las unidades de buceo, no aparecen en la lista donde se perfecciona el T5, mientras que en la instrucción 4/2012, sí. El concepto del T5 varia de una instrucción a otra, al igual que los subapartados, pero la esencia del concepto es la misma, una lista de puestos de Particular responsabilidad y destinos específicos, que designa El AJEMA, que deben tener una valoración superior. La consecuencia es inmediata, el tiempo en el que mi representado ha estado destinado en el CBA, no se le ha valorado, a pesar de estar incluido dicho destino entre los que el AJEMA estableció que debían de estar más valorados en ese momento, lo que le ha afectado y afectará si no se remedia en las futuras evaluaciones. Sirva de ejemplo que el actor y en el apartado trayectoria, ha pasado de estar en la franja del 25% superior a estar por debajo de la media a pesar de haber estado destinado en cada momento en donde el AJEMA establecía que el destino Tenia mayor valoración. Por tanto es claro y evidente del perjuicio que le ha producido al recurrente dicha situación que sin pensarlo dos veces escogió en su momento el destino que le podría dar más puntos de cara a la evaluación, cuando podría haberse quedado en MADRID en estado mayor. Segundo.- aplicación al presente caso de la doctrina de los actos propios 'la llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad devenire contra factum propiumsurgida originariamente en el ámbito del derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos' ( STC 73/1988, de 21 de abril ). En el presente caso ya se ha explicado en el punto primero que la entrada en vigor de la instrucción 4/2012 provocó que mi representado y en el deseo lícito y legítimo de intentar conseguir una mayor puntuación que le favoreciere en las futuras evaluaciones y poder promocionarse en su carrera militar y determinando la instrucción 4/2012 cuales eran los destinos en donde se podría obtener más puntuación, es por lo que mi patrocinado solicita un cambio de destino del EMA de la -Armada, para irse a una unidad de buceo, unidad que con la publicación de la Instrucción 57/2015 deja de tener el valor que tenía cuando decide y toma la decisión de solicitar la vacante que le proporcionaría los puntos suficientes para poder estar dentro del 25 % y en el apartado trayectoria, pasando a estar por debajo de la media a pesar de haber estado destinado en cada momento en donde el AJEMA establecía que el destino tenia mayor valoración.
El Abogado del Estado apoya los argumentos de la resolución impugnada, alegando que como reconoce el propio demandante, lo que se pretende en la aplicación de una normativa derogada: la Instrucción 4/2012, de 30 de enero que regulaba la Evaluación para el Ascenso en la Armada. El sistema de evaluación de dicha Instrucción ha sido sustituido en su totalidad por un sistema nuevo, regulado en la Instrucción 57/2015 de 5 de noviembre, del AJEMA. Tal como señala acertadamente el informe de la Asesoría Jurídica que fundamenta la resolución recurrida, no nos encontramos ante un problema de retroactividad de normas desfavorables o restrictivas de los derechos individuales, ya que lo que se ha producido es la sustitución de un sistema evaluación para el ascenso por otro nuevo. Las reglas contenidas en el sistema de 2012 son incompatibles con el sistema nuevo, y la aplicación que pretende el demandante haría romper la coherencia interna de la evaluación para el ascenso establecida en la normativa posterior. La aplicación de la normativa nueva no constituye una privación irregular de derechos, ni una vulneración de la confianza legítima o de la buena fe, como pretende el escrito de demanda. En este sentido puede citarse la sentencia de 13 de febrero de 2013, de la Sala a la que tengo el honor de dirigirme El recurrente pretende, en definitiva, que los diferentes méritos sean valorados con arreglo a los criterios de valoración correspondientes al momento en que la actividad laboral desarrollada se produjo. La cuestión ya ha sido planteada ante la Sala, y resuelta de forma favorable a los criterios de la Administración en distintas ocasiones. En todo caso debe ponerse de manifiesto también la material imposibilidad de usar este criterio, que obligaría a los órganos de evaluación a aplicar criterios históricos correspondientes a toda la trayectoria profesional de cada evaluado. Frente a ello, debe considerarse que el establecimiento de tales criterios es una potestad de la Administración, integrada en su potestad autoorganizatoria. Respecto a la alegada vulneración de la doctrina de los actos propios, cabe recordar que la interpretación postulada por el demandante nos llevaría a una imposibilidad de modificar la normativa sobre evaluaciones, ya que tal modificación implicaría siempre una vulneración de tal doctrina. Por último, tal como señala la resolución recurrida, en todo caso, aunque estimáramos que la nueva normativa es más restrictiva que la anterior, la aplicación de la misma no afecta a procesos de evaluación concluidos, sino exclusivamente a procesos de evaluación futuros, por lo que, desde la perspectiva de la hipotética retroactividad, nos encontramos ante una retroactividad de grado mínimo, que no encuentra protección en el artículo 9.3 de la Constitución .
SEGUNDO.- Como se desprende del planteamiento de las partes, la cuestión a resolver es sobre la Instrucción aplicable en los procesos de evaluación del personal militar profesional de la Armada; sosteniendo el recurrente que los diferentes méritos sean valorados con arreglo a los criterios de valoración correspondientes al momento en que la actividad laboral desarrollada se produjo, en cuyo momento era aplicable la Instrucción 4/2012, que sí aparece como mérito a valorar el concepto 'T5', mientras que la Administración entiende que la aplicable es la Instrucción 57/2015, en la que las unidades de buceo no aparecen en la lista donde se perfecciona el T5, al tratarse de la norma en vigor en el momento de valoración de los méritos.
Efectivamente, el sistema de valoración de los méritos por el concepto de 'Trayectoria Profesional' ('T5') recogido en la Instrucción 4/2012, es distinto al instaurado en la Instrucción 57/2015, que deroga a aquella.
En la Primera de las Instrucciones se valoraba el destino en ciertas unidades (en el presente caso, las de Buceo), con independencia de las funciones que en ellas se desempeñase, mientras que en el sistema de la Instrucción 57/2015, en dicho subapartado, se valoran determinadas funciones que se desempeñan en ciertas unidades (en el presente supuesto, el 'mando' de Unidades de Buceo), dejando la valoración propia del servicio de cada Unidad para el elemento 'Destinos' de las fórmulas de evaluaciones, de forma que con este nuevo sistema se pretende evitar redundancias que se producían con el sistema anterior al valorar los conceptos de 'Destinos' y 'Trayectoria Profesional' por un mismo hecho: el de estar destinado en ciertas Unidades.
En el preámbulo de la Instrucción 57/2015, en relación con la modificación del sistema de valoración de los méritos por el concepto 'T5), se expone:
'El elemento de la trayectoria personal en el que se recogen las circunstancias que determinen los Jefes de Estado Mayor en el ámbito de sus competencias (T5) ha sufrido una importante simplificación, pasando de diez subconceptos a tan sólo uno, para valorar el desempeño de funciones en determinados puestos de particular responsabilidad o dedicación, reflejando de forma más concreta aquello que se considera de especial interés para seleccionar al personal más idóneo.&q uot;
En este sentido, en el 'APÉNDICE C' 'Elemento de valoración T5', el elemento a valorar es el de'Mando de unidades de Buceo', y en la última de las Notas de la Instrucción, se dice:'NOTAS:(1) Se excluyen en la tabla de T5 todos los valorados en T4 (DER). Si un destino es valorado como T4 no podrá ser valorado como T5.'
Por lo tanto, la Instrucción aplicable a lo solicitado por el recurrente es la Instrucción 57/2015, que es la vigente, y no la derogada por esta Instrucción, es decir, la 4/2012, que pretende el recurrente.
TERCERO.-Es cierto que esta Sala y Sección, sobre esta materia, grado de irretroactividad, en relación con otras Instrucciones con contenido semejante, a la ahora impugnada, tiene declarado:
&q uot; SE GUNDO.- 'aplicación retroactiva de las fórmulas de ponderación'.
Se dice respecto de la entrada vigor y su ámbito de aplicación (hecho tercero B), que, de la disposición transitoria única se deduce que a partir del ciclo de evaluación 2010/2011 la puntuación de destinos, situaciones administrativas, y cursos de perfeccionamiento, altos estudios de la defensa nacional, idiomas y titulaciones del sistema educativo general, se valorarán con las puntuaciones y criterios recogidos en la Instrucción 30/2009.
Esto supondría que destinos o Cursos anteriores a la entrada en vigor de la Instrucción (esto es, el 30 de mayo) se valorarán conforme dispone esta norma.
De acuerdo con la jurisprudencia, las leyes pueden establecer otra cosa tanto expresa como tácitamente / Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1986 , RJ 1986/3955). Ahora bien, siempre dentro de los límites que a la retroactividad impone el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, NO cabría la aplicación retroactiva de los criterios de puntuación que incluye la Instrucción 30/2009 a aquellos Cursos, destinos o situaciones anteriores a la entrada en vigor de la citada instrucción, siempre que sean desfavorables, como es el caso del recurrente; pues en virtud de la Instrucción 54/2003, de 7 de mayo, del Subsecretario de Defensa, por la que se establecen las puntuaciones y fórmulas ponderadas a aplicar en evaluaciones de los cuerpos Comunes de las Fuerzas Armadas (en vigor hasta la entrada en vigor de la Instrucción 30/2009, y que se acompañaba con el escrito de interposición del recurso) el destino actualmente ocupado (Guardia Civil, y hasta la entrada en vigor de la Instrucción 30/2008) al igual que el anterior (Gabinete del Secretario de Estado de Seguridad del Ministerio del Interior), se asignaría mayor puntuación que con la nueva norma, que es menor (0,50 y 0,55 respectivamente).
En primer lugar debe traerse a colación el texto de las siguientes Disposiciones de la Instrucción 30/2009:
Disposición derogatoria única. Derogación normativa.
Sin perjuicio de cuanto se establece en la disposición transitoria única de esta instrucción, quedan derogadas las siguientes instrucciones:
a) Instrucción 54/2003, de 7 de mayo, del Subsecretario de Defensa, por la que se establecen las puntuaciones y fórmulas ponderadas a aplicar en evaluaciones en los cuerpos comunes.
b) Instrucción 60/2003, de 9 de mayo, por la que se establece la relación de cursos y los grupos en los que se incluyen a efectos de evaluación de militares de los cuerpos comunes de las Fuerzas Armadas.
Disposición final única. Entrada en vigor.
La presente instrucción entrará en vigor el día siguiente al de publicación en el 'Boletín Oficial del Ministerio de Defensa'.
Es cierto que para el ciclo de ascensos 2009/2010 existe la previsión indicada en la Disposición transitoria única, sobre las puntuaciones recogidas en la Instrucción 54/2003, pero no lo es menos que ni ello ha tocado o llegado al actor, que a posteriori esta Instrucción precedente queda derogada totalmente como hemos visto, que hay una nueva norma en vigor con otras ponderaciones. En este punto debe recordarse la ya reiterada distinción, que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional -que arranca de la STC 6/1983, de 4 de febrero -, y se recoge en sentencia de esta Sala y Sección de veintiuno de noviembre de dos mil seis, recurso de casación 5277/2004 , y otras anteriores de otras secciones, sobre la clasificación de la retroactividad de las normas. Y así, ha de distinguirse entre una retroactividad de grado máximo 'cuando se aplica la nueva norma a la relación o situación básica creada bajo el imperio de la norma antigua y a todos sus efectos consumados o no', una retroactividad de grado medio 'cuando la nueva norma se aplica a los efectos nacidos con anterioridad pero aún no consumados o agotados' y una retroactividad de grado mínimo 'cuando la nueva norma sólo tiene efectos para el futuro aunque la relación o situación básica haya surgido conforme a la anterior'.
Esta retroactividad de carácter mínimo es excluida por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo de la retroactividad en sentido propio, ya que la norma afecta a situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas ( sentencias del Tribunal Constitucional 42/1986 , 99/1987 , 227/1988 , 210/1990 y 182/1997, entre otras, y sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1995 , 15 de abril de 1997 y 17 de mayo de 1999 , entre otras muchas). Debiendo recordarse que la prohibición de la retroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas, según reiterada doctrina del Tribunal Supremo. En cuanto a la retroactividad en grado medio, habrá que ver si los efectos a los que afecta son consustanciales al derecho ya adquirido y por tanto los anula o no - sentencia de esta Sala y Sección de quince de diciembre de dos mil diez ,recurso de casación 2649/2009 -.
En el presente caso, se observa que la modificación legislativa aún afectando a relaciones jurídicas nacidas con anterioridad, despliegan sus efectos en el futuro disponiendo la Instrucción 30/2009, en su apartado Primero 1.los nuevos factores, fórmulas y puntuaciones que se aplicarán en los procesos de evaluación del personal militar.' ( Sentencia de fecha 6 de junio de 2012, dictada en el recurso nº 1629/2009 ).
CUARTO.-La jurisprudencia también tiene declarado que'no pueden apreciarse los necesarios presupuestos para la aplicación del principio invocado en la mera expectativa de una invariabilidad de las circunstancias, y que ni el principio de seguridad jurídica ni el de la confianza legítima garantizan que las situaciones de ventaja....'. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2002, rec. 9281/1996 ; entre otras). Y que 'Por otro lado, el principio de confianza legítima que se aduce difícilmente podría considerarse un fundamento para decretar la ilegalidad del Real Decreto impugnado sin vincular la alegación a la infracción de algún precepto legal concreto. Pero sobre todo, no puede aceptarse que se pueda considerar contrario a dicho principio o a la buena fe la regulación definitiva de los requisitos necesarios para desarrollar una actividad dictada en cumplimiento del mandato expreso de una ley, por el hecho de que con anterioridad a dicha regulación se les autorizase provisionalmente a las entidades comercializadoras recién constituidas a comercializar la energía eléctrica de acuerdo con la nueva regulación derivada del sistema implantado por la LSE.' ( Sentencia de fecha 16 octubre 2003, dictada en el recurso nº 163/2001 ).
Por otra parte, en relación con la interpretación del principio de seguridad jurídica, en nuestra sentencia de fecha 13 de febrero de 2013 , tenemos declarado:
'El principio de seguridad jurídica de ningún modo implica que el Ordenamiento Jurídico deba permanecer inalterado ni que sea un derecho de los administrados el mantenimiento .de una determinada regulación. Por ello, la actuación de la Administración conforme a una nueva legislación no puede ser considerada como una quiebra de los principios de seguridad jurídica ni de confianza legítima.
En este sentido, el Tribunal Constitucional (Sentencia 73/2000, de 14 de marzo ) ha declarado que 'Ahora bien, el principio de seguridad jurídica no puede erigirse en valor absoluto por cuanto daría lugar a la congelación del ordenamiento jurídico existente, siendo así que éste, al regular relaciones de convivencia humana, debe responder a la realidad social de cada momento como instrumento de perfeccionamiento y de progreso'.
En consecuencia, procede la desestimación del recurso en todos sus argumentos.
QUINTO.-Co nforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , han de imponerse las costas a la parte que ve rechazadas sus pretensiones.
Por lo expuesto,
Fallo
DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo formulado por la Procuradora de los Tribunales, doña Irene Gutiérrez Carrillo, en nombre y representación de don Braulio ,Capitán de Fragata, contra la resolución de 27 de noviembre de 2017, dictada por el Excmo. Sr. ALMIRANTE JEFE DEL ESTADO MAYOR DE LA ARMADA, AJEMA, por medio de la cual se desestima el Recurso de Alzada contra la dictada por el Almirante Jefe de Personal por Resolución R-865/17 núm. S-17-022714, de fecha 4 de septiembre de 2017, que desestima su solicitud de fecha 27 de junio de 2017, y DECLARAMOS que dicha resolución es conforme a Derecho; con expresa imposición de costas a la parte demandante.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.
