Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 64/2017 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN QUINTA

Núm. de Recurso:0000064/2017

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:00414/2017

Demandante:D. Vidal

Procurador:SRA. ÁLVAREZ-BUYLLA MARTÍNEZ, SOFÍA Mª

Demandado:MINISTERIO DE DEFENSA

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. MARGARITA PAZOS PITA

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES

Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO

Dª. MARGARITA PAZOS PITA

Madrid, a veintiseis de septiembre de dos mil dieciocho.

Es ta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso contencioso-administrativo número 64/2017, promovido por D. Vidal, representado por la procuradora de los tribunales Dª Sofía Mª Álvarez-Buylla Martínez y asistido por el letrado D. Rubén Salgado Pérez, contra la resolución del Ministro de Defensa de 30 de septiembre de 2016, notificada mediante oficio de fecha 8 de noviembre del mismo año, que acuerda resolver en los términos propuestos por la Subdirección General de Recursos e Información Administrativa y estimar parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración pública formulada por el recurrente y proceder a indemnizarlo con la cantidad de 1.000 euros. Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y asistida por el Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por D. Vidal se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Ministro de Defensa de 30 de septiembre de 2016, notificada mediante oficio de fecha 8 de noviembre del mismo año, que acuerda estimar parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración pública formulada por el recurrente y proceder a indemnizarlo con la cantidad de 1.000 euros.

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se reclamó el expediente, para, una vez recibido, emplazar a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que cumplimentó en un escrito en el que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando se dicte Sentencia por la que se declare la violación del derecho a la intimidad, así como la estimación de la indemnización solicitada por dicha parte, derivada de daños morales.

Dado traslado a la Administración demandada para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando la desestimación íntegra del recurso y la confirmación de la resolución impugnada, con imposición de costas al recurrente.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento del recurso a prueba, quedaron los autos conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó con relación al día 25 de septiembre de 2018, en el que así tuvo lugar.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dª MARGARITA PAZOS PITA, Magistrada de la Sección.

Fundamentos

PR IMERO.- El recurso contencioso-administrativo se interpone contra la resolución del Ministro de Defensa de 30 de septiembre de 2016, notificada al recurrente mediante oficio de fecha 8 de noviembre del mismo año, que acuerda resolver en los términos propuestos por la Subdirección General de Recursos e Información Administrativa y estimar parcialmente, de acuerdo con el Consejo de Estado, la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración pública formulada y proceder a indemnizar al actor con la cantidad de 1.000 euros.

En los fundamentos de derecho de dicha resolución se recogen, entre otros, los siguientes extremos:

'I.- El presente expediente se refiere a una petición de responsabilidad patrimonial de la Administración pública deducida por don Vidal como consecuencia de la publicación no consentida de una imagen suya en el póster empleado en la 'Campaña de proximidad de las Fuerzas Armadas, reconocimiento y captación', llevada a cabo por el Ministerio de Defensa en el año 2014 (....)

III.- (...)La acción causante del daño por el cual el interesado reclama resultaría en este caso imputable a la Administración militar. El Director de la Oficina de Comunicación del Ministerio de Defensa argumenta que, entre las obligaciones derivadas de los contratos suscritos con las agencias de publicidad y medios, se encontraba la de recabar el consentimiento del interesado por parte de dichas agencias. Sin embargo, de tales contratos, copia de los cuales obra en el expediente, no se desprende la existencia de dicha obligación, con lo que la publicación y difusión de la imagen del reclamante sin que el mismo hubiera prestado su consentimiento para ello es imputable al Ministerio de Defensa, cuya Oficina de Comunicación facilitó el material fotográfico a la agencia de publicidad correspondiente.

Existiendo un vínculo causal entre el daño moral aducido por el interesado y una actuación imputable a la Administración, ha de examinarse si ese daño es o no antijurídico. En cuanto a tal extremo, se estima que el reclamante no tenía el deber jurídico de soportar la utilización de su imagen en el cartel publicitario de la campaña del Día de las Fuerzas Armadas del año 2014, por cuanto dicha utilización supuso una intromisión ilegítima en su derecho a la propia imagen.

(...) No habiendo consentido el reclamante en ningún momento la publicación de la fotografía que se le tomó, se ha producido una intromisión ilegítima en su derecho a la propia imagen que el interesado no tenía el deber jurídico de soportar y que resulta imputable a la Administración militar, habiéndosele irrogado un perjuicio moral vinculado causalmente a la actividad administrativa. En cuanto a la efectividad de los perjuicios causados al reclamante, la exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/1982 afirma que 'se presume que éstos existen en todo caso de injerencias o intromisiones acreditadas', y que su indemnización comprenderá 'no sólo la de los perjuicios materiales, sino también la de los morales, de especial relevancia en este tipo de actos ilícitos'.

IV.- De lo hasta aquí razonado se desprende que concurren en el presente caso los requisitos necesarios para que proceda indemnizar al reclamante en virtud del instituto de la responsabilidad patrimonial.

En lo que respecta a la cuantía de la indemnización, ha de tenerse en cuenta que los criterios que, de conformidad con el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , han de emplearse para su determinación, son la gravedad de la lesión, las circunstancias del caso y el beneficio obtenido por el causante del daño. El interesado confiere particular relevancia al último de estos criterios, en el sentido de que efectúa el cálculo de la indemnización que solicita sobre la base del presupuesto empleado en la acción promocional de la Administración y de los eventuales beneficios que con dicha acción se pretende obtener. Sin embargo, el razonamiento del interesado no tiene en cuenta que la campaña desplegada para el Día de las Fuerzas Armadas de 2014 no fue una acción publicitaria como la que pueda llevar a cabo una empresa privada para la promoción de un producto o servicio con el objeto de obtener un beneficio económico, sino que la finalidad de la campaña era promocionar la imagen y el papel institucional de las Fuerzas Armadas.

Atendiendo a esta circunstancia, al hecho de que la imagen difundida en modo alguno resultaba atentatoria contra el derecho al honor o la dignidad del fotografiado, así como a las cuantías indemnizatorias que en casos similares vienen reconociendo los tribunales, se entiende que resulta adecuada la cantidad de 1.000 euros'.

SEGUNDO.- En su escrito de demanda el actor invoca en primer lugar la violación del derecho a la intimidad, aduciendo sustancialmente que la resolución recurrida justifica la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración en reconocer la violación del derecho a la propia imagen, sin hacer mención expresa a la solicitud de violación del otro derecho reclamado por dicha parte, cual es el referido derecho a la intimidad.

Destaca que se puso en riesgo la seguridad personal y familiar del reclamante pues se expuso públicamente su condición de militar, siendo precisamente la exposición pública de tal condición lo que supone una violación de su derecho a la intimidad. A lo que viene a añadir, también en síntesis, que resulta irónico que a la vez que se publicó su imagen, paralelamente las propias Fuerzas Armadas alertaran a sus militares de las medidas a adoptar para velar por su propia seguridad, tal y como puede observarse en la página 112 del expediente administrativo.

En segundo lugar, argumenta sobre la indemnización por daños morales, señalando que a lo largo del expediente administrativo el recurrente solicitó una indemnización de 266.000 euros, aportando una justificación ajustada a derecho, mientras que en la resolución ahora recurrida se acepta la existencia de responsabilidad patrimonial, pero la cuantía reconocida dista mucho de la reclamada por dicha parte.

Efectúa expresa mención a la propuesta de resolución obrante en la página 137 del expediente administrativo, que señala que '(...) Por ello, y atendiendo a la verdadera y cierta exposición pública del reclamante, el

reconocimiento de que se trata de él mismo que alcanza al más o menos amplio círculo de conocidos y familiares, y la propia limitación de la campaña encargada por el Ministerio, se estaría en al caso de indemnizar, a juicio de esta unidad instructora con la cantidad de 10.000.-€.'

En este punto aduce el recurrente que sonroja pensar que el órgano administrativo considera que poner carteles por todo el territorio nacional únicamente alcanza al círculo de conocidos y familiares.

Con la publicación de miles de fotografías por todo el estado español con la imagen del actor, se llegó -dice- a un círculo que extralimita, y mucho, la esfera de amigos y familiares, destacando asimismo la disparidad de opiniones y criterios que existen en la propia administración respecto a la indemnización.

Alega igualmente que la resolución recurrida no motiva correctamente la estimación de la cuantía a indemnizar, mientras que el actor ha considerado y desgranado los diferentes aspectos tenidos en cuenta tanto en la normativa como en el caso concreto para la estimación de la indemnización propuesta.

Destaca, también en síntesis, que el título de la campaña era: 'Campaña de Proximidad de las Fuerzas Armadas, reconocimiento y captación', por lo que, no discutiendo que la finalidad de la campaña publicitaria fuese la de mejorar la imagen que la ciudadanía tiene en relación a las Fuerzas Armadas, de su título se desprende que también pretendían captar personal.

En cualquier caso -dice-, desde el momento en el que se invierte en una campaña publicitaria, se pretende recuperar lo invertido, aunque no sea en la misma especie. En el momento en el que el Ministerio de Defensa aprobó los presupuestos para la publicidad, debieron entender que el beneficio que obtendrían de dicha inversión superaría el quantum aprobado, independientemente de que ese beneficio no se recuperara en dinero.

Asimismo, hace mención el actor a la prueba que propuso en vía administrativa, pero cuya práctica no se acordó, solicitando que, en cualquier caso, el Juzgador valore los elementos aportados tanto a lo largo del expediente administrativo como en el escrito de demanda, con el fin de que estime la valoración que legalmente considere adecuada a derecho.

Por su parte, la Administración demandada se opone al recurso deducido de adverso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida dada su conformidad a Derecho.

Señala que se ha de partir de la existencia de una resolución parcialmente estimatoria que implica que la Administración ha reconocido la existencia de los requisitos necesarios para que se produzca la responsabilidad patrimonial, por lo que el procedimiento queda restringido a fijar el quantum indemnizatorio.

Destaca la dificultad que ordinariamente conlleva cualquier tasación de daños cuando son calificados como de índole moral, ya que su exacta medida suele presentarse por el afectado sin explicación alguna o mediatizada por la invocación de factores de carácter puramente subjetivo.

En cuanto a la cuantía indemnizatoria -continúa la Administración-, el reclamante analiza los tres criterios que, de acuerdo con el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, han de tenerse en cuenta para la determinación de la indemnización (gravedad de la lesión, circunstancias del caso y beneficio obtenido por el causante del daño). Comenzando por la gravedad de la lesión, el recurrente destaca la amplia difusión de la imagen en Internet, en prensa de ámbito nacional y en vallas y marquesinas en paradas y estaciones de autobús, metro y cercanías. Señala su condición de militar participante en diversas misiones internacionales, cuya publicidad 'entraña una peligrosidad' que no existe en el caso de la publicación de la imagen de un civil y que se ve incrementada en un contexto de crecientes amenazas terroristas contra militares.

Ahora bien, señala la Administración que de la imagen publicada no se infiere que haya sido participante en diversas misiones internacionales, pues sólo aparece su rostro posando vestido de militar y, por otra parte, en relación con el beneficio obtenido por la Administración, parte de la premisa de que el anunciante no invierte en publicidad más de lo que espera obtener, cuando lo cierto es que el Ministerio de Defensa no actuó con ánimo de lucro, puesto que emprendió una campaña institucional dirigida al acercamiento del papel de las Fuerzas Armadas a los ciudadanos, sin que por lo tanto quepa hablar de un beneficio económico para el Ministerio.

Sentado lo anterior, considera que no existe justificación para fijar el quantum indemnizatorio en el 35% del importe de la adjudicación correspondiente a la suma de las inversiones en internet, prensa y exterior, en virtud del contrato de adjudicación del Plan de Medios para la Campaña de proximidad de las Fuerzas Armadas, reconocimiento y captación, y que la cuantía reclamada ha de reputarse claramente excesiva.

Destaca, también en síntesis, que como señala el dictamen del Consejo de Estado y la propia resolución recurrida, la fotografía publicada en la campaña 2014, tomada y publicada en el año 2010, no es atentatoria ni vejatoria a su imagen, al tratarse de una fotografía del militar vestido de uniforme en la que aparece junto con otros compañeros del Ejército, y utilizada sin fines lucrativos por la Administración, por lo que entiende que la cantidad reclamada es injustificada y exagerada, máxime atendiendo a las circunstancias del caso, a la difusión y al inexistente beneficio económico obtenido por la Administración. A lo que viene a añadir, entre otros extremos, que existen precedentes de uso inconsentido de la imagen de un militar con finalidad de participar en campañas de captación que reconocen una indemnización muy inferior a la solicitada por la parte actora y que en supuestos de esta naturaleza se hace especialmente conveniente ponderar las circunstancias de otros precedentes doctrinales que guarden similitud con el caso planteado, para así ser tomados como elementos de referencia a efectos de cuantificación, invocando a continuación diversas Sentencias dictadas por diferentes órganos jurisdiccionales.

TERCERO.- El presente recurso se circunscribe a la resolución de dos únicas cuestiones, cuales son, por una parte, si ha existido, como pretende el recurrente, vulneración de su derecho a la intimidad y, por otra parte, la cuantía de la indemnización que en todo caso corresponda a aquél, al disentir de la suma fijada al efecto por la Administración.

Pues bien, en primer lugar, la pretendida vulneración del derecho a la intimidad ha de ser rechazada pues, a juicio de esta Sección, la difusión de la imagen en cuestión, sin indicación de dato alguno relativo a la filiación, dirección u otros extremos atinentes a la vida íntima del recurrente, no puede elevarse en el presente caso a la categoría de intromisión en el derecho a la intimidad consagrado en el art. 18.1 CE y derivado de la dignidad de la persona humana que el art. 10.1 reconoce. Todo ello sin perjuicio, claro está, y como ya reconoce la propia Administración, de estimar que la difusión de la concreta fotografía sí entraña una intromisión en el derecho a la propia imagen del actor, y de lo que seguidamente se expondrá sobre quantum indemnizatorio que corresponda al mismo.

CUARTO.- Así, por lo que se refiere a la indemnización solicitada, ya se ha de adelantar que la concreta suma de 266.000 euros pretendida por el recurrente no puede ser acogida.

En este punto insiste el interesado en tomar en consideración el presupuesto invertido en la difusión de la imagen promocional del Día de las Fuerzas Armadas y, en particular, un 35% del correspondiente presupuesto.

Sin embargo, y al margen ya de cualquier otra consideración, se ha de convenir con la Administración que no resulta equiparable la acción que nos ocupa con las campañas publicitarias que puedan desplegar empresas privadas en orden a la promoción de sus productos o servicios, pues lo cierto es que la Administración actúa sin ánimo de lucro, tratándose de una acción institucional que pretende promocionar la imagen y el papel institucional de las Fuerzas Armadas, pero sin perseguir objetivo o beneficio económico concreto; conclusión la anterior que en modo alguno resulta desvirtuada por la circunstancia de que una de las finalidades sea la captación de personal a ingresar en las Fuerzas Armadas.

Por otra parte, si bien el recurrente apunta que es conocido por misiones internacionales, sin embargo, lo cierto es que no se ha practicado actividad probatoria alguna que permita estimar efectivamente acreditado tal alegato, a lo que ha de añadirse que el examen de las actuaciones tampoco permite estimar que la difusión de la imagen de litis entrañe un efectivo descredito, menosprecio o daño a su dignidad.

Ahora bien, sentado lo anterior, se ha de tener en cuenta que conforme al apartado 3 del artículo 9 de la L.O. 1/1982, de 5 de mayo, ha de atenderse a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido, y lo cierto es que en el caso que nos ocupa no se puede desconocer que a través de la total documentación obrante en autos y en el expediente administrativo resulta constatada la verdadera y cierta exposición al público del recurrente, pues la imagen apareció en internet, prensa y exterior -como no discute la Administración-, ejecutándose la campaña publicitaria del 4 al 8 de julio de 2014.

En este sentido cabe destacar la documentación aportada por el interesado con el escrito de alegaciones presentado con fecha 3 de septiembre de 2015, que pone de manifiesto dicha exposición al público en diversos soportes exteriores e internet, y sin que se pueda olvidar que no se trata de la difusión de la imagen de un civil o de una persona dedicada a la publicidad, sino de un militar que, por su condición, adopta determinadas pautas de conducta en relación con su seguridad personal; pautas que, como se acredita, y tampoco se discute, la propia Administración recuerda a tales profesionales en aras de su seguridad.

Por lo tanto, en estas condiciones, teniendo en cuenta los medios de difusión, la duración de la campaña y la condición profesional del recurrente, se ha de estimar ponderada y procedente la indemnización de 10.000 euros que se refleja en la propuesta obrante al folio 137 del expediente administrativo, a la que se hace referencia en sede de demanda, y que, por tanto, se estima adecuada a las circunstancias del caso.

Sin que constituyan obstáculo a la anterior conclusión las distintas Sentencias que se invocan en la contestación a la demanda, pues se refieren a distintos y variados supuestos cuando, como ya se ha reiterado, ha de atenderse a las particulares circunstancias de cada caso en examen y que, en el de litis, son las que se han reseñado anteriormente.

Procede, por consiguiente, la estimación parcial del recurso interpuesto.

QUINTO.- No procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia ( art. 139 LJCA).

Por todo lo expuesto,

Fallo

Estimar en parteel recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Vidalcontra la resolución del Ministro de Defensa de 30 de septiembre de 2016, notificada mediante oficio de fecha 8 de noviembre del mismo año, que se anula en el exclusivo particular de reconocer la procedencia de indemnizar al recurrente con la cantidad de 10.000 euros, desestimando el resto de sus pretensiones. Todo ello sin efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.