Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 64/2021 de 29 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN QUINTA

Núm. de Recurso:0000064/2021

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00203/2021

Apelante:D. Balbino

Apelado:MINISTERIO DE DEFENSA

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. MARGARITA PAZOS PITA

SENTENCIA EN APELACION

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES

Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO

Dª. MARGARITA PAZOS PITA

Madrid, a veintinueve de septiembre de dos mil veintiuno.

Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso de apelación número 64/2021, interpuesto por la procuradora de los tribunales Dª. María Luisa González García, en nombre y representación de D. Balbino, con la asistencia letrada de D. Juan Jesús Blanco Martínez, contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2021, dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso- Administrativo número 4 en el procedimiento abreviado seguido con el número 142/2020. Ha sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y asistida por la Abogacía del Estado.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Margarita Pazos Pita, Magistrada de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Por D. Balbino se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 17 de septiembre de 2020, de la Subsecretaria de Defensa, dictada por delegación de la Ministra de Defensa, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la resolución del Almirante Jefe del Estado Mayor de la Armada de fecha 9 de marzo del mismo año, que acordó la resolución del compromiso del actor con las Fuerzas Armadas en virtud del artículo 10.2 segundo párrafo de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería.

Turnado al Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 4 se admitió a trámite, siguiéndose las normas del procedimiento abreviado, y terminando por sentencia de 15 de marzo de 2021, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: ' FALLO:

1. Estimo la demanda rectora de esta litis y anulo la resolución dictada en el recurso de alzada, el 17/09/2020, por la Subsecretaria de Defensa (por delegación de la Ministra), al no ajustarse a derecho por falta de motivación.

2. Ordeno la retroacción del procedimiento al momento anterior al dictado de la resolución anulada, a fin de que el órgano de decisión motive adecuadamente su resolución en el sentido que proceda, previa evaluación circunstanciada de los hechos y circunstancias que rodean el caso del actor.

3. Impongo al Ministerio de Defensa el pago de todas las costas causadas en esta litis IVA incluido'.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por el demandante se ha interpuesto recurso de apelación, al que se ha opuesto la Administración demandada.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y turnadas a esta Sección, se señaló para votación y fallo del recurso de apelación el 28 de septiembre de 2021, en el que así ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se dirige contra la sentencia que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 17 de septiembre de 2020, de la Subsecretaria de Defensa, dictada por delegación de la Ministra de Defensa, desestimatoria a su vez del recurso de alzada formulado contra la resolución del Almirante Jefe del Estado Mayor de la Armada, de fecha 9 de marzo del mismo año, que acordó la resolución del compromiso del actor con las Fuerzas Armadas en virtud del artículo 10.2 segundo párrafo de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería.

La sentencia apelada señala que ' Frente a la resolución impugnada, la parte actora esgrime, en esencia, un motivo de forma (la falta de motivación) y otro de fondo (la falta de proporcionalidad de la resolución de su compromiso ante los hechos por los que fue condenado)'.

Y tras exponer los antecedentes del caso, razona:

'En lo tocante a la falta de motivación de la resolución de alzada, tiene razón el actor. Mientras que la resolución originaria del Almirante Jefe del Estado Mayor de la Armada examina el caso concreto del actor y resuelve el compromiso del actor con las Fuerzas Armadas, la resolución en alzada de la subsecretaria de Defensa (por delegación de la ministra) es un puro dislate.

En efecto, en la resolución del recurso de alzada se hacen afirmaciones tales como:

Que el actor fue condenado como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, cuando en realidad fue condenado por hurto.

Que fue condena a la pena de un año y un mes de prisión, cuando en realidad fue condenado a 7 meses de prisión.

Que, en concepto de responsabilidad, civil fue condenado al pago de 1928,17 euros, cuando en realidad fue condenado al pago de 1.100,70 euros.

Que los hechos que dieron lugar a su condena consistieron en la «sustracción de lingotes de plomo que formaban parte del lastre de la fragata Navarra», cuando, en realidad, el actor se apropió de una vainas y latón.

Que para la extracción del plomo «forzaron algunos tornillos», cuando en los hechos probados que se imputan al actor no existe la más mínima referencia al forzamiento alguno.

Que «como consecuencia de la sustracción de los lingotes de plomo que servían de lastre a la fragata Navarra se produjo una situación grave de riesgo de peligro para la seguridad del buque», cuando de los hechos cometidos por el actor (hurto de vainas y latón) no se desprende peligro alguno para la seguridad de la fragata.

En resumidas cuentas, la resolución del Ministerio de Defensa no ha valorado las circunstancias del caso del actor, sino otras distintas, por completo ajenas al comportamiento delictivo por el que fue condenado. Todo hace pensar que la subsecretaria de Defensa ha resuelto este caso echando mano de una resolución aplicada a otro de los coacusados en el mismo juicio, pero por hechos notoriamente diferentes y de mayor gravedad que los cometidos por el demandante.

Lo expuesto supone una total falta de motivación ad casum en la alzada, privando al actor de una resolución fundada en esa segunda instancia administrativa.

Tercero. (...) El artículo 35 de la Ley 39/2015 establece una relación de actos administrativos, que han de ser obligatoriamente motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, entre ellos, «los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos». El incumplimiento del requisito de motivación lleva aparejada la anulación del acto ( art. 48.2 de la Ley 39/2015 ), con retroacción de actuaciones a fin de que la Administración dicte otro acto debidamente motivado. Apoya esta tesis en el hecho de que en caso de falta de motivación no es posible averiguar si la decisión administrativa ha sido o no correcta.

De ahí que lo pertinente sea la anulación de la resolución de alzada por falta de motivación y, sin prejuzgar el fondo del asunto, retrotraer el procedimiento al momento anterior al dictado de la resolución anulada, a fin de que el órgano de decisión motive adecuadamente su resolución en el sentido que proceda, previa evaluación circunstanciada de los hechos y circunstancias que rodean el caso del actor.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia se alza el apelante solicitando que ' quede sin efecto la retroacción del procedimiento y se declare que no procede la resolución del compromiso del recurrente, con todos los efectos administrativos y económicos derivados'.

Aduce el apelante que no es la retroacción la única solución admitida por el Tribunal Supremo, tal y como se expresa en la sentencia de 31 de mayo de 2012 (recurso 3090/2011), en materia de denegación inmotivada de subvenciones, que parcialmente transcribe.

En el caso que ahora nos ocupa -continúa-, al igual que sucede en la precitada sentencia del Tribunal Supremo, el Juzgador ha podido averiguar la correcta decisión administrativa y ha tenido a su alcance la totalidad de elementos para pronunciarse sobre el fondo del asunto, sin que ello suponga la suplantación de la actividad técnica de la Administración.

Alega sustancialmente que la litis versaba sobre la posible resolución de compromiso al amparo del artículo 10 de la Ley 8/2006, de Tropa y Marinería, y que a partir de la reforma llevada a cabo tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 8/2014, la resolución del compromiso sólo tiene lugar en el supuesto de delitos de mayor gravedad y castigados con penas de cierta consideración. Luego -dice-, siendo el tipo de delito y la pena impuesta al actor, notoriamente, de mucho menor trascendencia que aquella que justificaría o que justificó la resolución del compromiso en casos de mayor trascendencia y penalidad, estaría debidamente justificado entrar en el fondo del asunto y resolver sin acudir a la retroacción, sin que ello suponga suplantar la actividad de la Administración.

A lo que viene a añadir que se trataría, en síntesis, de hacer patente «la plenitud material de la tutela judicial», pues el Juzgador disponía al efecto de los elementos de juicio necesarios para ello: el tipo de delito, un hurto de material de casquillos y bronce (chatarra) cuyo origen era un punto limpio, una pena de prisión de siete meses (suspendida) y una responsabilidad civil de moderada cuantía (1.176,66 €). Además, tenía el expediente administrativo, en el que consta la absoluta ausencia de sanciones disciplinarias y el Informe favorable del Comandante del buque.

Asimismo aduce que la Administración ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse y, al hacerlo, aludiendo a delitos y penas de mayor peligrosidad, penalidad y responsabilidad civil, ya ha dejado clara su voluntad de aplicar la resolución del compromiso a los delitos y penas de mayor gravedad que, en este caso, no afectan al actor, por lo que no debería prosperar esa 'doble oportunidad' que se le confiere.

Finalmente también invoca, entre otras resoluciones judiciales, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de febrero del 2013 (recurso 6429/2011).

Por su parte, la Administración demandada insta la desestimación del recurso aduciendo, en esencia, que nos encontramos con una decisión más que razonable del Juzgador de instancia que se inserta en el tradicional efecto anudado a la anulabilidad por falta de motivación, cual es retrotraer para que la Administración dicte una nueva resolución que subsane el defecto padecido en el acto administrativo.

Señala que la STS de 31 de mayo de 2012 declara la retroacción como una posibilidad, como lo es también entrar en el fondo del asunto si se aprecia que existen elementos de juicio suficientes. Pero precisamente esto es lo que el Juzgador a quo ha considerado como no existente.

Y prescindir de lo anterior -continúa- es sencillamente pretender modificar el criterio del Juez Central por el criterio interesado por la parte recurrente, cuando queda patente que la valoración efectuada no resulta ilógica, irracional, arbitraria o absurda, sino que se ampara de modo razonable en la inexistencia de elementos de juicio suficientes para analizar la corrección a Derecho de la resolución agotadora de la vía administrativa.

TERCERO.- En el presente caso el recurso no puede prosperar, pues no cabe apreciar que la sentencia apelada incurra en infracción alguna del ordenamiento jurídico o de la doctrina jurisprudencial aplicable.

Precisamente el apelante invoca la STS de 31 de mayo de 2012 -recurso 3090/2011-, que declara que: ' En primer lugar, es cierto que mayoritariamente la jurisprudencia entiende adecuado acordar, en los casos de anulación del acto por deficiente motivación, la retroacción del procedimiento para que se dicte un nuevo acto administrativo con la justificación oportuna. Pero tal no es la única solución adoptada por esta Sala, que también admite la posibilidad de resolver el fondo del asunto cuando resulte de forma inequívoca la procedencia de la pretensión deducida por el recurrente. Así se desprende de las Sentencias de 5 de noviembre de 1999 (RC 6034/1995 ), 10 de octubre de 2000 (RC 3476/1993 ) y 6 de junio de 2003 (RC 7413/1998 ). Dado que en este caso la pretensión actora no se limita a obtener un acto administrativo motivado, sino al enjuiciamiento de la legalidad de la denegación de la solicitud evacuada en vía administrativa y al reconocimiento del derecho a la concesión de una prestación patrimonial por determinado concepto [para lo que sin duda se halla legitimada conforme a los artículos 31.2 y 71.1.a ) y b) de la Ley de la Jurisdicción ], el Tribunal debe pronunciarse sobre este último aspecto en garantía de «la plenitud material de la tutela judicial» a que se refiere la exposición de motivos de la citada Ley, siempre que, lógicamente, disponga los elementos de juicio necesarios para ello'.

Esto es, la citada sentencia sienta que la retroacción del procedimiento no es la única solución posible, admitiéndose también la posibilidad de resolver el fondo del asunto si se aprecia que existen elementos de juicio suficientes al efecto.

Ahora bien, precisamente en el caso de autos el Juez Central considera que la absoluta falta de motivación en que incurre la resolución de 17 de septiembre de 2020, de la Subsecretaria de Defensa, dictada por delegación de la Ministra de Defensa, impide averiguar si la decisión administrativa ha sido o no correcta, por lo que procede retrotraer el procedimiento al momento anterior al dictado de la resolución anulada, a fin de que el órgano de decisión motive adecuadamente su resolución en el sentido que proceda, previa evaluación circunstanciada de los hechos y circunstancias que rodean el caso del actor.

Y, como viene a poner de manifiesto la Abogacía del Estado, no obstante el esfuerzo argumental del recurrente, lo cierto es que no se pone de manifiesto que dicha concreta decisión incurra en infracción del ordenamiento jurídico o de la doctrina jurisprudencial aplicable.

Téngase en cuenta que el artículo 10 -'Finalización y resolución del compromiso de larga duración'- de la Ley 8/2006 de Tropa y Marinería, en la redacción dada por la disposición final cuarta de la Ley Orgánica 8/2.014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, establece, en lo que ahora interesa que:

'2. Este compromiso se resolverá por alguna de las siguientes causas: (...)

Por la imposición de condena por delito doloso y teniendo en consideración el tipo de delito y la pena impuesta, podrá también resolverse el compromiso, previa tramitación de un expediente administrativo con audiencia del interesado'.

Antes de la reforma operada por la Ley Orgánica 8/2014, en el caso de imposición de condena por delito doloso se producía de forma automática la resolución del compromiso del militar condenado, sin ninguna valoración por la Administración respecto de la sentencia penal, pero a partir de la entrada en vigor de la nueva redacción del precepto se hace preciso valorar el tipo de delito y la naturaleza de la pena impuesta, con audiencia al respecto del interesado, para confrontar la conducta punible y el castigo impuesto con la continuidad en el desempeño de las funciones profesionales.

Esto es, con la modificación legislativa la decisión de no resolver el compromiso del militar condenado integra una facultad discrecional de la Administración, exigiendo la norma que se valoren dos parámetros a la hora de acordar la no resolución del compromiso, cuales son la consideración que merezca el tipo penal por el que se produce la condena y la pena que se ha impuesto, y es precisamente sobre esos dos elementos sobre los que debe situarse la decisión.

Sin embargo, en el presente caso el error en las circunstancias tenidas en cuenta por la Administración y la consiguiente ausencia de motivación de la resolución de 17 de septiembre de 2020, que no se discute, impide precisamente conocer si la decisión de la Ministra de Defensa es o no correcta por cuanto se desconoce la valoración que, a la vista de los concretos datos -y no de los erróneos tenidos en cuenta- podría asumir en orden a la consideración que merezca el tipo penal y la pena que se ha impuesto.

Por lo tanto, la falta de motivación impide determinar si en la resolución del compromiso la Administración ha actuado de modo contrario a la norma y si, por lo tanto, como pretende el actor, la solución ha de ser otra distinta, por lo que la sentencia apelada, en cuanto viene a considerar la inexistencia de elementos de juicio suficientes para analizar tal corrección a Derecho de la mentada resolución de 17 de septiembre de 2020, debe ser confirmada.

Sin que constituyan obstáculo a lo expuesto las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que invoca el apelante, que precisamente atienden a las particulares circunstancias concurrentes en los recursos que resuelven y en los que, a la vista de los elementos de juicio obrantes en las actuaciones, se estima procedente resolver el fondo del asunto. Pero sin que se pueda olvidar que la STS de 31 de mayo de 2012 parte precisamente de que mayoritariamente la jurisprudencia entiende adecuado acordar la retroacción del procedimiento para que se dicte un nuevo acto administrativo con la justificación oportuna, si bien se admite también la posibilidad de resolver el fondo del asunto si se aprecia que existen elementos de juicio suficientes al efecto, lo que, como se ha expuesto, no es el caso de autos.

Procede, por consiguiente, la íntegra desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- En cuanto a las costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 139, apartado 2, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, han de imponerse a la parte apelante.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Balbinocontra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2021, dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 4 en el procedimiento abreviado seguido con el número 142/2020, que se confirma.

Con expresa imposición de las costas procesales a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para apelar.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.