Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso:0000066/2019
Tipo de Recurso:APELACION
Núm. Registro General :00165/2019
Apelante:D. Cecilio
Apelado:MINISTERIO DEL INTERIOR
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
SENTENCIA EN APELACION
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Dª. MARGARITA PAZOS PITA
Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
Madrid, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso de apelación número 66/2019, interpuesto por D. Cecilio, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Lázaro Gogorza y asistido por el Letrado don David Gallardo Labrador, contra el Auto de fecha 4 de febrero de 2019, dictado por el Magistrado-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 11, en el procedimiento de Extensión de Efectos núm. 28/2018, dimanante del Procedimiento abreviado núm.153/2016. Ha sido parte apelada la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES, Magistrado de la Sección.
Antecedentes
PRIMERO.- La Procuradora de los Tribunales, doña Ana Lázaro Gogorza, en nombre y representación de don Cecilio,impugna el Auto de fecha 4 de febrero de 2019, que resuelve el incidente de extensión de efectos, registrado con el nº 28/2018 de la sentencia recaída en el PA 153/2016 seguido en el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 11.
El citado Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 11, dictó el Auto apelado, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:
'PARTE DISPOSITIVA
&q uot;DE SESTIMAR el incidente de extensión de efectos registrado con el nº 28/2018 de la sentencia recaída en el PA 153/2016 seguido en este Juzgado, promovido por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Lázaro Gogorza, en nombre y representación de don Cecilio. Sin costas. Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.'
Lo declarado en este último párrafo fue subsanado por vía de aclaración de la resolución judicial, al caber recurso de apelación.
Notificada dicha resolución judicial a las partes, el interesado ha interpuesto recurso de apelación, sin que el Abogado del Estado haya formalizado oposición al recurso de apelación.
SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y turnadas a esta Sección, se señaló por providencia de fecha 2 de julio de 2019, para votación y fallo del recurso de apelación el día 24 de septiembre de 2019, en el que así ha tenido lugar.
Fundamentos
PRIMERO.- El recurso de apelación se dirige contra el Auto de fecha 4 de febrero de 2019, por el que el Magistrado-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 11, desestima la demanda de extensión de efectos de la sentencia recaída en el PA 153/2016, seguido en el mismo Juzgado.
La apelante fundamenta su apelación en el siguiente motivo: que procede la estimación del presente recurso con revocación de dicho Auto y, en consecuencia, estime íntegramente la solicitud de extensión de efectos formulada, acordando en definitiva extender a favor de nuestra representada los efectos de la Sentencia de 01/09/2017 (recaída en el PA 153/2016 seguido ante el JCCA 11), con los demás efectos legales inherentes. En el mismo sentido se ha pronunciado la SAN de 14/02/2018, citando a la SAN de 05/10/2016 (Rec. 87/2016), según la cual ' la remuneración de las guardias médicas es una retribución ordinaria, fija, aunque pueda ser de cuantía variable () y de devengo periódico' puesto que el servicio de guardia es permanente y normal dentro de cada centro, reconociendo en definitiva esa Sala de la Audiencia Nacional en todas las sentencias citadas el derecho del funcionario reclamante a percibir del complemento de productividad por guardias durante las situaciones de ausencia laboral. En definitiva, es obvio que en la presente materia el Auto recurrido tiene un criterio opuesto al mantenido por la Sala a la que nos dirigimos desde su Sentencia de 17/04/2013 (Rec. 6/2013), confirmado por múltiples resoluciones posteriores como las ya citadas, y ha sido precisamente en base a dicho criterio contrario por el que ha sido desestimada la extensión de efectos instada por esta parte, lo que debe conllevar la revocación de la resolución recurrida y en consecuencia la estimación de la solicitud de extensión de efectos.
El Abogado del Estado no ha formalizado oposición al recurso de apelación.
SEGUNDO.- Si bien el Auto apelado expone los argumentos jurídicos por los que desestima la extensión de efectos, lo cierto es que con dicha interpretación se separa del criterio de esta Sala y Sección, y que es, precisamente el patrocinado por la parte apelante; criterio que parte de la naturaleza y características del complemento de productividad debatido, y que es el siguiente:
'SEGUNDO.- Se exponía en la sentencia de 5 de octubre de 2016, citada, que esta misma Sección Quinta , ya desde las sentencias de 17 de mayo de 2007 (recurso de apelación 269/2006 ) y de 19 de octubre de 2011 (recurso de apelación 108/2011 ), en relación al abono de las guardias de presencia física del personal sanitario de Instituciones Penitenciarias en periodos de vacaciones e incapacidad temporal, comparte lo establecido por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en su sentencia de fecha 28 de diciembre de 1999, en la línea establecida por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencia 30 de enero de 1998 , recaída en un recurso de casación en interés de ley. Así, se considera que el complemento de productividad, conforme al artículo 23.3.c) de la Ley 30/1984 , en la redacción dada por las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado, añade la retribución de la 'dedicación extraordinaria', lo que permite retribuir con dicho complemento la jornada de 40 horas semanales superior a la normal. La doctrina legal que fijó la sentencia del Alto Tribunal es precisamente la de que 'El complemento de productividad, cuando así lo hayan establecido las competentes autoridades administrativas, constituye un concepto que la Administración puede utilizar, junto a los demás que vienen determinados legalmente, para retribuir la prestación de una jornada de trabajo de 40 horas semanales, superior a la ordinaria de 37 horas y media por semana'. Por tanto, la conformidad a derecho de la utilización por la Administración del citado complemento de productividad para retribuir el exceso de horario sobre la jornada ordinaria en nada desvirtúa la consideración de que las guardias médicas son una parte de la jornada normal que han de realizar los funcionarios médicos de la Administración demandada y, consiguientemente, procede percibir su retribución también en período vacacional.
Precisamente la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 (error judicial número 19/2015 ), aprecia error judicial en una sentencia de un Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo que resolvió sobre la cuestión del pago de guardias a través del complemento de productividad, entre otros temas, pero sin pronunciarse sobre el abono de guardias sanitarias durante las situaciones de ausencia laboral del recurrente por licencia y/o permiso por enfermedad, vacaciones y demás permisos establecidos en el Estatuto Básico del Empleado Público, que era el suplico de la demanda.
Se advierte igualmente en la sentencia de 5 de octubre de 2016 que, sobre la cuestión relativa a que la retribución satisfecha por guardias médicas no puede calificarse como gratificación, sino como retribución ordinaria, también se ha pronunciado el Tribunal Supremo, excluyendo que pudiese integrarse en el artículo 23.3.d) de la Ley 30/1984 , como 'gratificación por servicios extraordinarios', pues las guardias médicas son una parte de la 'jornada normal' que han de realizar los sanitarios de la Administración demandada, y, por ello, no pueden calificarse como horas extraordinarias, sino como jornada especial al constituir la jornada ordinaria o normal para quienes la tienen establecida. Consiguientemente, la retribución satisfecha por ese tiempo de servicio tiene la consideración de retribución ordinaria, ya que el tiempo invertido en las guardias médicas tiene la consideración de tiempo complementario de la jornada normal, y, por tanto, su importe forma parte de las retribuciones generales de dicho personal.
Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 (casación en interés de ley 1820/1999) se acoge la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de 31 de diciembre de 1998 -que reitera varios pronunciamientos de la Sala- y se acuerda la improcedencia de declarar la doctrina legal que se pide en el recurso de casación en interés de la Ley de 'que a los efectos del artículo 23 de la Ley 30/1.984 las guardias médicas constituyen un concepto retributivo encuadrado en el apartado 3.d) del citado artículo 23, por cuanto su percepción no es fija en su cuantía ni su devengo tiene carácter periódico, debiendo depender su remuneración de la previa prestación del servicio'. Y en la sentencia del mismo Alto Tribunal de 19 de diciembre de 2011 (casación en interés de ley 61/2010), también se desestima el recurso, referido al complemento de atención continuada, porque la sentencia recurrida recoge o sigue la establecida en la sentencia de 17 de enero de 2000 del Tribunal Supremo , razonando que 'El hecho de que se refiriera a las retribuciones correspondientes a las guardias médicas mientras que aquí se habla de un complemento de atención continuada, no es óbice para entender que ha de seguir el mismo tratamiento porque, por las mismas razones por las que la remuneración de las guardias se consideró una retribución fija y periódica, ha de concluirse que también la posee este complemento'.
En conclusión, se dice en la repetida sentencia de 5 de octubre de 2016 . la interpretación que ha seguido la jurisprudencia al decir 'debemos en este punto ratificar y hacer nuestras las razones expuestas detenidamente por la sentencia de instancia', es que la remuneración de las guardias médicas es una retribución ordinaria, fija, aunque pueda ser de cuantía variable -la retribución se realiza mediante la aplicación de importes fijados anualmente para cada clase de guardia-, y de devengo periódico, puesto que el servicio de guardia es permanente y normal dentro de cada centro.
Recapitulando, como se expone en la sentencia de esta Sección de 17 de abril de 2013 , citada:
'[Lo que no puede pretender la Administración es optar por la utilización de un mecanismo retributivo para desvirtuar el concepto que se remunera, por eso tanto la Sentencia apelada como todas las emanadas de los Tribunales Superiores de Justicia que se citan por el apelado se fijan en las características de los servicios -ordinarios- que se prestan para determinar las retribuciones -también ordinarias- que, en el caso de las complementarias, están ligadas al desempeño concreto de un puesto de trabajo, teniendo su reflejo, en concreto, en las pagas extraordinarias, por cuanto, según el apartado 4 del artículo 22 del indicado Estatuto, comprenden las retribuciones básicas y 'la totalidad de las retribuciones complementarias, salvo aquellas a las que se refieren lo apartados c) y d) del artículo 24' , es decir, de las que remuneran 'el grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos' [letra c)] y 'los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo' [letra d)], sin que esta última excepción sea, por las razones señaladas, aplicable a las guardias.
A cuanto se lleva expuesto no obsta el carácter variable de la retribución percibida por la realización de guardias, por cuanto se trata de un factor que, como ha considerado el Juez Central, permite una concreta precisión con referencia anual, sin que, según se ha dicho, la opción de la Administración por un determinado complemento retributivo pueda, en atención a su características, desvirtuar los principios del sistema retributivo de los empleados públicos; por el contrario, lo que ha de hacerse es acomodar a dichos principios todos los elementos del sistema'.
Se añade igualmente en la sentencia de 5 de octubre de 2016 que la Instrucción 1/13 , de 25 de octubre de 2013, posterior a la repetida sentencia de 17 de abril de 2013 , no ha venido a variar el régimen del servicio de guardias médicas analizado, explicando, entre otros extremos, que:
'[El personal sanitario de Instituciones Penitenciarias tiene una jornada especial en relación con los demás funcionarios, consistiendo esa especialidad en que, además de la jornada común, y con carácter de normalidad, no como hecho excepcional o extraordinario, han de desarrollar la guardia médica que en el turno de reparto les corresponda. Estos funcionarios sujetos a horarios de especial dedicación pueden cobrar ese complemento de productividad, junto con el específico, conforme a la doctrina legal plasmada.
La productividad retribuye, para este colectivo, la 'dedicación especial', artículo 24.b) del Estatuto Básico del Empleado Público, o 23.3.c) de la Ley 30/1984 . En caso de vacaciones o incapacidad temporal, que son las situaciones de ausencia laboral cuestionadas en este caso, el funcionario no realiza ninguna jornada, ni el horario general, ni las guardias, constituyendo la suma de ambos la jornada especial del personal sanitario. Quiere decirse que la jornada ordinaria o normal de este personal se verá afectada en igual medida en caso de vacaciones, pues si no atiende las urgencias, tampoco hay una dedicación propia de su jornada general, sin que esto último haya venido suponiendo ninguna disminución de haberes al ser derecho del funcionario que sus vacaciones sean retribuidas. Y la plantilla efectiva debe ajustarse por igual para cubrir la jornada de trabajo y las urgencias, afectando las vacaciones por igual a toda la plantilla.
En consecuencia [], lo relevante es que las guardias médicas deben tratarse como jornada ordinaria, siendo irrelevante que su abono sea a través del complemento de productividad o de la denominación que finalmente se determine en las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del Estatuto Básico del Empleado Público, según resulta del artículo 24 y disposición adicional cuarta del mismo'.'( Sentencia de fecha 14 de febrero de 2018, dictada en el recurso de apelación nº 125/2017; reiterado en la de fecha 14 de noviembre de 2018, dictada en el recurso de apelación nº 80/2018; entre otras muchas).
En esa misma sentencia se especificaba que:
'Además, cabe insistir en que no se trata de remunerar guardias no realizadas, como equivocadamente sostiene la Administración, sino de que el complemento de productividad, desvirtuado por la propia Administración, aunque lo niegue, se proyecte en determinados ámbitos teniendo en cuenta las guardias efectivamente desempeñadas. En este sentido, la sentencia de esta Sección de 7 de junio de 2017 (recurso de apelación 16/2017 ) ha explicado que:
'[] el devengo del complemento no se genera por el disfrute de vacaciones o de licencias y por la genérica sujeción, en un periodo de referencia, a la obligación de realizar de guardias, sino el efectivo cumplimiento de dicha obligación en el sujeto que las realiza, o, en palabras utilizadas en otras sentencias, el desempeño concreto de un puesto de trabajo.
No puede [] prescindirse de los elementos personales concurrentes, pues la cuantía del complemento de productividad -y el mismo derecho a percibir dicho complemento- se determina a tenor de las guardias realizadas en señalados periodos de tiempo en los que, además, se han disfrutado vacaciones o licencias, y proporcionalmente al importe percibido.
Este esquema falla cuando la referencia para el cómputo y, en definitiva, para el reconocimiento individualizado del derecho al complemento, pretende prescindir de los indicados elementos personales, pues si, como es el caso, existen amplios lapsos de tiempo en los que falta la sujeción a la obligación de realizar guardias, es improcedente acudir a la media de las desempeñadas por el resto del personal del centro de destino, como pretendía el actor en su reclamación a la Administración y, con carácter principal, en su demanda, introduciendo un criterio igualitario contrario a la esencia del repetido complemento.''.
Siendo este el criterio aplicable, pues esta Sección no lo ha modificado, procede revocar la sentencia apelada, al expresar un criterio contrario al expuesto.
TERCERO.-En consecuencia, concurriendo las circunstancias y requisitos que hacen viable el reconocimiento de la extensión de efectos solicitada, como el propio Auto apelado declara ('En el supuesto de autos de una parte y a pesar de las manifestaciones que se recogen en el oficio remitido por el Ministerio de Justicia, se ha de considerar acreditada la identidad de la situación del solicitante en relación con la persona beneficiada por la sentencia cuya extensión se postula, puesto que ambos realizaron servicios de guardia y no disfrutaron del día de descanso posterior a su finalización. Tampoco se ha acreditado que concurra causa alguna de denegación de las enumeradas en el precepto.'), se ha estimar el presente recurso, reconociendo la extensión de efectos de la Sentencia de 01/09/2017 (recaída en el PA 153/2016 seguido ante el JCCA 11), con los demás efectos legales inherentes a esta declaración, en la forma solicitada por la apelante, pues se ha de partir que concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 110.4 de la Ley de la Jurisdicción, de forma que el auto apelado no puede reconocer una situación jurídica distinta a la definida en la sentencia firme de cuya declaración se predica, desviándose del criterio de la Sala y Sección.
Además, se ha de añadir que, como hemos declarado anteriormente, el cambio de criterio judicial está permitido por nuestro ordenamiento jurídico, siempre que esté jurídicamente motivado. En este sentido, el Tribunal Constitucional acepta el cambio de criterio pero exige que el órgano jurisdiccional 'aporte la correspondiente justificación, ofreciendo una fundamentación suficiente y razonable, o que, en ausencia de tal motivación expresa, resulte patente que la diferencia de trato tiene su base en un efectivo cambio de criterio interpretativo por desprenderse así de la propia resolución judicial o por existir otros elementos externos que así lo indiquen' ( STC 185/1988; F. j. 4.).
Pero lo que no puede admitirse es que dicho cambio de criterio sea contrario al mantenido por el órgano judicial que revisa la resolución judicial en la que dicho cambio de criterio se produce, pues supondría una desviación o desnaturalización de la función revisora del órgano colegiado, del que depende, en vía de recurso, el órgano judicial 'a quo'; de forma que corresponde al juez 'ad quem', si así lo estima, el cambio de criterio con los requisitos jurídicos jurisprudencialmente exigidos; órganos judiciales que, en el presente caso, son esta Sala y Sección de la Audiencia Nacional y del propio Tribunal Supremo.
CUARTO.- Por lo que las costas se refiere, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, no se hace pronunciamiento.
Por lo expuesto
Fallo
ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, doña Ana Lázaro Gogorza, en nombre y representación de don Cecilio, contra el Auto de fecha 4 de febrero de 2019, dictado por el Magistrado-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 11, que se revoca. Y ESTIMARla extensión de efectos solicitada por la interesada, en la forma declarada en el Fundamento Jurídico Tercero de esta nuestra sentencia. Sin imposición de costas y con devolución del depósito constituido.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.
