Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 72/2010 de 06 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a seis de junio de dos mil doce.

VISTOpor la Sección Quinta de laSala de lo Contencioso-Administrativode la Audiencia Nacional el recurso contencioso- administrativo número 72/2010, promovido por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana de la Corte Macías, en nombre y representación deDon Rafael y Don Roberto ,contra la Resolución del Ministro del Interior, de fecha 26 de noviembre de 2009, por la que desestima los recursos de reposición formulados contra la Resolución de la misma Autoridad, de fecha 21 de mayo de 2009, por la que se acuerda imponer a los recurrentes la sanción de separación del servicio, prevista en el artículo 28.1.1 a) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo , como autores de una falta muy grave tipificada en el articulo 27.3.b), del mismo texto legal , bajo en concepto de 'Cualquier conducta constitutiva de delito doloso'; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado; cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Director General de la Policía, en fecha 31 de mayo de 2000, se acuerda la incoación de expediente disciplinario a los recurrentes, al tener constancia que, en esa fecha, los mismos han sido detenidos y puestos a disposición de la Autoridad Judicial como presuntos autores de diversos delitos de robo con fuerza en las cosas, hecho por el que se sigue causa penal, al estimar que dicha conducta pudiera ser constitutiva de alguna de las faltas previstas en el Reglamento de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, decretándose la suspensión provisional de funciones de los mismos, el expediente disciplinario es identificado con el numero186/2000.

Por estos mismos hechos se tramitan Diligencias Previas Penales numero 6949/99, por el Juzgado de Instrucción numero 8 de Málaga, por supuestos delitos de asociación ilícita, robo con fuerzas en las cosas y contra la salud publica, en la que aparecen como denunciados, entre otros, los recurrentes, funcionarios del Cuerpo de Policía Nacional, seguido el correspondiente proceso penal, recae Sentencia, de conformidad, numero 101, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 21 de febrero de 2008 , por la que se condena a los recurrentes como autores criminalmente responsables de un delito de asociación ilícita y otro continuado de robo con fuerza, imponiendo a cada uno las penas de un año de prisión por cada delito (dos años en total) con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En fecha 13 de mayo de 2008 (folio 183 del expediente administrativo), la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, recibe del Tribunal sentenciador testimonio de la sentencia arriba citada, haciéndose constar su firmeza.

Continuada la tramitación del expediente disciplinario NUM000 , en fecha 19 de noviembre de 2008, se acuerda la suspensión de su tramitación, por el plazo máximo permitido, a fin de que con carácter previo a su resolución se emita el informe preceptivo del Consejo de Policía, lo que es notificado a los interesados.

Por Resolución del Ministro del Interior, de fecha 21 de mayo de 2009, se acuerda imponer a los recurrentes la sanción de separación del servicio, prevista en el artículo 28.1.1 a) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, como autor, cada uno de ellos, de una falta muy grave tipificada en el articulo 27.3.b), del mismo texto legal , bajo en concepto de 'Cualquier conducta constitutiva de delito doloso'. La Sanción es notificada a los interesados el día 19 de junio de 2009.

Formulados recursos de reposición, por Resolución de la misma Autoridad, de fecha 26 de noviembre de 2009, se desestiman los mismos.

Disconformes con estas resoluciones acuden a la vía jurisdiccional.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente, para, una vez recibido, emplazar a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que cumplimentó en un escrito en el que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando una sentencia por la que se acuerde:'Primero: Se declare no ajustado a derecho el acto impugnado, con revocación de la sanción impuesta, y cancelación de las mismas de sus expedientes personales. Segundo: Que se condene a la Administración demandada a estar y pasar por la resolución que se dicte, con todos los pronunciamientos favorables'.

Dado traslado al Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando una sentencia'por la que se desestime el recurso y confirmando el acto administrativo impugnado por ser conforme a Derecho'.

Recibido del proceso a prueba, y practicada la que propuesta fue admitida con el resultado que obra en autos, se declaró concluso el procedimiento, se señaló para votación y fallo el día 5 de junio de 2012, en que así tuvo lugar.

VISTOSlos artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA GIL SAEZ, Magistrado de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se interpone contra la Resolución del Ministro del Interior, de fecha 26 de noviembre de 2009, por la que desestiman los recursos de reposición formulados contra la Resolución de la misma Autoridad, de fecha 21 de mayo de 2009, por la que se acuerda imponer a los recurrentes la sanción de separación del servicio, prevista en el artículo 28.1.1 a) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo , como autores de una falta muy grave tipificada en el articulo 27.3.b), del mismo texto legal , bajo en concepto de 'Cualquier conducta constitutiva de delito doloso', al haber resultado condenados en Sentencia firme numero 101, de fecha 21 de febrero de 2008, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga , como autores criminalmente responsables de un delito de asociación ilícita y otro continuado de robo con fuerza en las cosas, a las penas de dos años de prisión.

Por la parte actora se fundamenta su pretensión, por razones de índole formal, en la caducidad del procedimiento, al haber trascurrido más de un año entre la fecha de la incoación del expediente y la fecha de notificación de la resolución sancionadora. Respecto del fondo de la cuestión litigiosa se alega que los recurrentes han sido condenados en sentencia penal, y la imposición de la sanción implicaría doble penalidad, discrepa de la calificación jurídica de los hechos, no existe prueba para tipificar la infracción, alegando la infracción de los principios de tipicidad, legalidad y proporcionalidad.

Por la Abogacía del Estado se opone a la pretensión procesal al estimar plenamente correcta en Derecho la resolución sancionadora impuesta, sin infracción de tipicidad, legalidad y proporcionalidad, y no existe caducidad del procedimiento.

SEGUNDO.-Por razones de índole formal procede, en primer termino, examinar la alegación de la caducidad del procedimiento sancionador, a cuyo fin procede traer a colación la doctrina expuesta por este mismo Tribunal en un supuesto similar al de autos, resuelto en Sentencia de fecha 28 de abril de 2010, apelación 5/2010 , en la que decíamos:

'El artículo 44 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , contempla una consecuencia específica de la inactividad administrativa. Así, en los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración de cumplir con la obligación legalde resolver, sólo que, cuando se trata de un expediente en el que se ejercitan potestades sancionadoras, el contenido de la resolución se halla predeterminado: ha de declararse la caducidad.

La caducidad en los expedientes sancionadores aparece así como una forma de terminación que goza de cierta sustantividad frente a la caducidad de los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, regulada en el artículo 92 de la misma Ley , aunque en ambos supuestos los efectos son los mismos.

En principio, el mero transcurso del plazo para resolver supone la finalización del procedimiento, pero, en cuanto al cómputo de dicho plazo, el apartado 5 del artículo 42 de la Ley 30/1992 admite varias hipótesis de suspensión, como la recogida en la letra c), que prevé tal posibilidad'cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución a órgano de la misma o distinta Administración', cualidades que reúne el informe del Consejo de Policía ( Sentencia de esta Sección de 24 de octubre de 2007, dictada en el recurso de apelación número 278/2006 ).

Además, en el ámbito de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ha de tenerse presente el artículo 8.3 de la citada Ley Orgánica 2/1986 , que dispone que'la iniciación de procedimiento penal contra miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, no impedirá la incoación y tramitación de expedientes gubernativos o disciplinarios por los mismos hechos. No obstante, la resolución definitiva del expediente sólo podrá producirse cuando la sentencia recaída en el ámbito penal sea firme, y la declaración de hechos probados vinculará a la Administración [...]'.

A ello hay que añadir que, en el presente caso, la falta por la que se ha sancionado al apelante consiste, según se ha indicado, es'cualquier conducta constitutiva de delito doloso'[ artículo 27.3.b) de la Ley Orgánica 2/1986 ], que requiere, precisamente, la declaración por la jurisdicción penal de que se ha desplegado esa conducta, pues sólo la sentencia condenatoria firme por un delito de aquella clase evidencia la comisión de la infracción disciplinaria (por todas, Sentencia de esta Sección de 15 de julio de 2009, recaída en el recurso de apelación número 126/2009). En relación con esta falta, el Tribunal Supremo , en la Sentencia de 22 de enero de 1999 , ha declarado que'sólo se produjo y pudo ser perseguida cuando los Tribunales del orden jurisdiccional penal calificaron el hecho realizado por el culpable como delito doloso mediante sentencia firme'.

En el supuesto de autos, -como acontecía en el de la precedente sentencia a que nos hemos referido-, el problema planteado no es tanto de la interrupción del plazo que tenía la Administración para resolver el expediente disciplinario sino de precisar el momento de inicio de ese plazo, pues el recurrente parece que le sitúa cuando se acordó la incoación del expediente, el 31 de mayo de 2000 (folio 1), mientras que la Administración le fija en el día'siguiente a aquél en el que tuvo entrada en la Dirección General de la Policía el testimonio acreditativo de la firmeza de lasentencia dictada en el ámbito penal' , el 13 de mayo de 2008 (folio 183 del expediente administrativo).

La caducidad es, según se ha dicho, la consecuencia anudada a la inactividad procedimental administrativa, pero, para verificar si se ha producido esa inactividad, ha de tenerse en cuenta cuándo se ha podido actuar, no siendo reprochable la paralización debida al propio interesado ( artículo 44.2, segundo párrafo, de la Ley 30/1992 ) o a la pendencia de una causa penal ( artículo 8.3 de la Ley 2/1986 ).

En este sentido, se ha resaltado que la infracción por la que se sanciona a los recurrentes sólo surge con la Sentencia penal firme, por lo que es conforme a Derecho mantener que el plazo para resolver el expediente disciplinario que culminó en la sanción por dicha falta comenzó cuando la Administración conoció aquella resolución judicial y su firmeza, sin que desde ese momento hasta la notificación de la sanción transcurriera el plazo de caducidad, descontado el periodo máximo posible de paralización por la solicitud de informe al Consejo de Policía, circunstancia que consta que le fue debidamente notificada (folio 172).

TERCERO.-En orden a la infracción del principionon bis in idemalegado en la demanda, que supone la prohibición de la duplicidad de sanciones -penal y administrativa- por un mismo hecho, este mismo Tribunal en sentencias precedentes, baste a titulo de ejemplo las de 5 de junio de 2003 y 27 de noviembre de 2003 , ha declarado: 'En cuanto a la infracción del principio'non bis in idem'por la resolución sancionadora impugnada, tenemos que señalar que el obstáculo de que un mismo hecho haya sido objeto de pronunciamiento condenatorio por los Tribunales de orden penal sólo se da cuando la infracción penal sea de las llamadas propias; es decir, consista en un tipo que sólo admita como sujeto activo a un funcionario público (en lo que hace al caso presente a aquél cuyo ámbito de actuación competencial se halle precisamente en la esfera de la acción contenida en la norma penal), pero que no se da sin embargo dicho obstáculo, que no es sino el respeto a la prohibición de'non bis in idem', cuando la acción por la que se formula reproche penal no pertenece a la categoría de infracciones propias en el sentido antes delimitado. En semejante dirección se ha pronunciado la jurisprudencia, entre otras muchas, en las Sentencias de 28 de julio de 1997 o de 13 de marzo de 1991 . En la primera de ambas se ha dicho por el Alto Tribunal que si bien es cierto que la jurisprudencia constitucional viene señalando que no opera el principio'non bis in idem'-implícito en el art. 25.1 de la Constitución - en aquellos supuestos en que por la existencia de una relación de supremacía especial de la Administración esté justificado el ejercicio del'ius puniendi'por los Tribunales y a la vez la potestad sancionadora de la Administración, la Jurisprudencia tiene también declarado (con cita allí de las Sentencias de 13 septiembre 1989 , 16 enero y 13 marzo 1991 y 7 julio 1992 ) que el doble reproche, penal y disciplinario, no está justificado cuando se trata de unos mismos hechos que se imputan a una misma persona y que son tratados por los Tribunales y la Administración teniendo en cuenta la cualidad funcionarial del sujeto responsable; circunstancia que determina que las penas impuestas le afecten tanto en la esfera personal como en la de funcionario. También en la Sentencia de 13 de marzo de 1991 se ha expresado que cuando el recurrente fue condenado en la causa penal teniendo en cuenta su cualidad de funcionario carece de efectividad la excepción al principio'non bis idem', y que la doctrina constitucional viene admitiendo, por el contrario, aquellos supuestos en que por la existencia de una relación de supremacía especial de la Administración esté justificado el ejercicio de'ius puniendi'por los Tribunales y a su vez la potestad sancionadora de la Administración ( STC 94/1986, de 8-7-89 ). En aquellos primeros casos, se decía, no está justificado el doble reproche y la doble sanción, penal y administrativa, por unos mismos hechos imputados a la misma persona y tratados por los Tribunales y por la Administración desde la misma cualidad funcionarial del sujeto responsable'.

En el supuesto de autos, los recurrentes han sido condenados por un delito de asociación ilícita y otro delito continuado de robo con fuerzas en las cosas, en los que la condición de funcionario no es elemento constitutivo del tipo, por lo que en ningún caso cabe la aplicación a este supuesto del invocado principio'non bis in ídem'.

Suerte pareja han de correr los motivos de falta de tipicidad y legalidad alegados, cuando el encuadramiento de la infracción disciplinaria dimana del sentido literal de los términos empleados por la norma para describir la misma, 'Cualquier conducta constitutiva de delito doloso', puesta en relación, con la conducta atribuida a los interesados.

CUARTO.-Por la parte demandante se hace referencia a la infracción del principio de proporcionalidad, sin expresar las razones en las que asienta dicha afirmación; ahora bien, la propia resolución administrativa sancionadora, en su fundamento de derecho octavo expresa las razones por las que aplica la sanción de separación del servicio, que residencia en la ponderación de los parámetros fijados en el articulo 13 del Reglamento de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía , aprobado por Real Decreto 884/1989, de 14 de julio.

En el caso de autos, se condenó penalmente a los actores por la comisión de un delito de asociación ilícita y un delito continuado de robo con fuerzas en las cosas a las penas de un año de prisión por cada delito y de la lectura de la narración de hechos probados que se contiene en la Sentencia, se aprecia la reprochabilidad de la conducta desplegada y su incidencia en los factores enunciados en el artículo 13 del Reglamento de Régimen Disciplinario , así, dada la condición de miembros del Cuerpo Nacional de Policía de los recurrentes, venían obligados a observar, en todo momento, una conducta decorosa incumbiéndoles, entre sus funciones, velar por el cumplimiento del ordenamiento jurídico, así como la de prevenir, investigar y perseguir las conductas ilícitas, en los términos legalmente previstos, evitando con sus actos causar grave daño al prestigio del Cuerpo al que pertenece, todo lo contrario de lo que efectivamente realizaron: constituyendo una asociación para delinquir y efectuando diversos robos integrados con otros delincuentes.

Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 234/1991, de 10 de diciembre ,'la tarea propia de la policía gubernativa es, entre otras, la averiguación de los delitos y la persecución de los delincuentes para ponerlos a disposición judicial. Que la eficacia de este servicio se vería perjudicada si a los encargados de llevarlo a cabo se les pudiera imputar la perpetración de aquellos mismos actos que, en interés de toda la sociedad, tienen como misión impedir, es cosa que no ofrece duda alguna, pues no cabe disociar totalmente la Ley de las personas que han de imponer coactivamente su cumplimiento. No se trata, como a veces se ha dicho, de que los miembros de la policía estén permanentemente de servicio, sino de que éste requiere que aquellos que lo desempeñan no incurran en aquellas conductas que ellos mismos han de impedir o cuya sanción han de facilitar cuando son realizados por otros'. Y en similar sentido, según ha mantenido el Tribunal Supremo, nada puede quebrar más la seguridad del ciudadano que la noticia de que aquellos en quienes tiene depositada su confianza, a fin de obtener su protección, sean quienes la traicionen con su conducta ( Sentencias de 16 de diciembre de 1994 y de 16 de marzo de 2004 , entre otras), y si bien de este elemental principio no puede extraerse una regla universal que sea excluyente de toda valoración de circunstancias específicas que puedan concurrir en cada caso individualizado, en el supuesto de autos, se insiste, la narración de hechos probados revela la intensidad del detrimento que para el Cuerpo Nacional de Policía supuso la actuación castigada.

Por lo que este Tribunal estima adecuada la ponderación efectuada por la Administración en orden a imponer la sanción de separación del servicio, atendidos los datos fácticos concurrentes.

QUINTO.- De cuanto antecede se deduce la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto sin que, por lo que se refiere a las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, se estimen méritos para hacer expresa imposición a ninguna de las partes procesales.

POR TODO LO EXPUESTO

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana de la Corte Macías, en nombre y representación deDon Rafael y Don Roberto ,contra la Resolución del Ministro del Interior, de fecha 26 de noviembre de 2009, por la que desestima los recursos de reposición formulados contra la Resolución de la misma Autoridad, de fecha 21 de mayo de 2009, por la que se acuerda imponer a los recurrentes la sanción de separación del servicio, prevista en el artículo 28.1.1 a) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo , como autores de una falta muy grave tipificada en el articulo 27.3.b), del mismo texto legal , bajo en concepto de 'Cualquier conducta constitutiva de delito doloso'; por ser dichas resoluciones, en los extremos examinados, conformes a Derecho.

Sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Secretaria Judicial, doy fe.