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Última revisión
21/06/2018
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 8/2018 de 17 de Mayo de 2018
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Orden: Administrativo
Fecha: 17 de Mayo de 2018
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: SANCHEZ CORDERO, ALICIA
Núm. Cendoj: 28079230052018100333
Núm. Ecli: ES:AN:2018:2310
Núm. Roj: SAN 2310:2018
Encabezamiento
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
D. JOSE MARIA GIL SAEZ
D. FERNANDO F. BENITO MORENO
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Madrid, a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.
Esta Sección Quinta de la Sala de Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha visto en grado de apelación el recurso número 8/2018 interpuesto por
Ha sido parte apelada D. Moises , representado por el procurador de los tribunales D. Óscar Gil de Sagredo Garicano, bajo la dirección letrada de D. Arturo Paz Neira.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA SANCHEZ CORDERO, Magistrada de la Sección.
Antecedentes
El recurso se tramitó como procedimiento abreviado número 20/2017, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Madrid, finalizando por sentencia de 15 de noviembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «
Transcurrido el término legal se elevaron los autos y expediente administrativo, con el escrito de apelación y oposición correspondiente a esta Sala de Contencioso- Administrativo. Recibidos los autos en esta Sección, personadas las partes, se señaló para votación y fallo el 16 de mayo de 2018, lo que efectivamente se llevó a cabo.
Fundamentos
En su escrito inicial de diciembre de 2015, D. Moises solicitaba la constancia en su expediente personal y cualquier otro efecto que pudiera producir en su situación administrativa, que su situación actual en el Banco de España es la de empleado con categoría de nivel 4 del Grupo Directivo, al que fue promocionado con fecha 1 de enero de 2010, por acuerdo de la Comisión Ejecutiva. Por instancia de 10 de agosto de 2016 solicita la modificación de la situación administrativa equiparándola a la de Don Carlos , al que había reconocido el pase a la situación de servicios especiales, toda vez que no existen, a juicio del solicitante, elementos diferenciadores que deban ser tenidos en cuenta en el proceso de adjudicación de la situación administrativa de ambos funcionarios; en caso de que existan circunstancias desconocidas justificantes del trato diferente aplicado en los procesos de decisión de los dos casos, solicita una respuesta formal en la que conste, de modo expreso, la argumentación y el soporte jurídico que no puede ser aplicado al caso del solicitante, pero que si es suficiente para decidir conceder la situación administrativa de servicios especiales a Don Carlos .
La sentencia estima el pase a la situación de servicios especiales desde la fecha de su solicitud de cambio de situación administrativa, «el 11 de agosto de 2016 », durante todo el tiempo que se encuentre en la situación laboral actual en el Banco de España, con los efectos previstos en el artículo 55.2 de Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional , con exclusión de la reserva del puesto de trabajo, sin perjuicio de lo dispuesto en el citado artículo 23.2 del RD. 365/1995 .
El Abogado del Estado ha interpuesto recurso de apelación contra dicha sentencia, al entender que la sentencia infringe el artículo 87 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público y la normativa específica aplicable. Considera que el destino en el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias no está asimilado al de alto cargo, pues en el Banco de España únicamente pueden ser considerados altos cargos el Gobernador, el Subgobernador, el Secretario General y los Directores Generales. La forma de provisión del puesto fue por concurso, no por libre designación, por lo que yerra el Juzgador de instancia cuando considera que el puesto de trabajo de nivel 4 al que accedió el demandante es considerado como cargo de confianza y de libre designación. La actividad desempeñada por el demandante era y es incompatible con el desempeño de su puesto de trabajo en el Cuerpo Nacional de Policía, pues así lo establecía no sólo el artículo 6.7 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, sino también el propio Anuncio 17/2005 por el que accedió la plaza de nivel 5 del Grupo Directivo del Banco de España desde el que fue posteriormente promocionado. Finalmente entiende que no hay término de comparación con Don Carlos , como estima la sentencia, al que la Dirección General de la Policía sí le reconoció la situación de servicios especiales para un puesto de trabajo distinto que el del hoy recurrente, pero del mismo Nivel 4 (cargo de confianza), pues dicho funcionario accedió no por concurso, sino por el sistema de libre designación.
La parte demandante-apelada se opone al recurso de apelación al entender que la sentencia es conforme a Derecho, pues las designaciones han sido realizadas por libre designación, tanto en su promoción al nivel 4 plasmada en el escrito del Banco de España de fecha 24 de junio de 2010, como en su nombramiento como Jefe de Área de Análisis Estratégico con el citado nivel, con la consideración de personal eventual y de confianza, siendo empleado del Grupo directivo. Además procede su comparación, es idéntica, a la del Sr. Carlos puesto que ambos desempeñan un puesto de trabajo como personal de confianza, eventual y por libre designación, de nivel 4, y a aquél la Dirección General de la Policía le ha reconocido la situación de servicios especiales.
El Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante TREBEP), mantiene la misma disposición final cuarta, entrada en vigor, que el EBEP , lo que supone que lo dispuesto en el artículo 87 despliega su eficacia directa e inmediata desde el momento de la entrada en vigor de la Ley 7/2007, el 13 de mayo de 2007 .
No obstante, conforme al artículo 4 del TREBEP, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad es personal con legislación específica propia, por lo que las disposiciones del Estatuto sólo se aplicarán directamente cuando así lo disponga su legislación específica. A su vez, la disposición adicional décima establece que al personal contemplado en el artículo 4 de este Estatuto que sea declarado en servicios especiales o en situación administrativa análoga, se le aplicarán los derechos establecidos en el artículo 87.3 del presente Estatuto en la medida en que dicha aplicación resulte compatible con lo establecido en su legislación específica.
En consecuencia, sólo es de aplicación el artículo 87 TREBEP en los supuestos en los que la legislación específica de los distintos colectivos enumerados en el artículo 4 contenga una remisión expresa a la aplicación de la normativa de función pública de la Administración General del Estado y, siempre que no resulte incompatible con lo establecido en su normativa reguladora específica. El artículo 4 de la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional , establece esa remisión expresa sólo de los artículos 55 y 82, y la disposición transitoria tercera de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , que considera serán de aplicación directa al régimen de personal de los Policías Nacionales.
En por ello que los supuestos que pueden dar lugar a la situación administrativa de servicios especiales de los Policías Nacionales no se regula por el actual TREBEP, sino por el artículo 55 de la Ley Orgánica 9/2015 , que es la norma específica de aplicación a la que también se refiere la sentencia recurrida. Conforme a dicho precepto tendrán derecho a reingresar al servicio activo en la misma localidad, en un puesto de trabajo de las mismas características al que se venía desempeñando, siempre y cuando el pase a servicios especiales se haya producido desde una situación que, a su vez, conlleve la reserva del puesto de trabajo. La sentencia aplica este precepto en cuanto a los efectos para el caso de reingreso y no las garantías del artículo 87.3 del TREBEP.
Es cierto que el apelado, Inspector Jefe del Cuerpo Nacional de Policía, pasó a la situación de excedencia voluntaria por prestación de servicio en el sector público a consecuencia de su nombramiento en el nivel 5 del grupo Directivo del Banco de España, para desempeñar cometidos de responsable del área de análisis del Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención de Blanqueo de Capitales e infracciones Monetarias (SEPBLAC), en una de las dos plazas provista mediante concurso convocado por la Comisión Ejecutiva del Banco de España, de 6 de mayo de 2005. Pasó a ser empleado del Banco de España mediante relación jurídica de carácter laboral y sometido, en calidad de normativa específica, al Reglamento de Trabajo en el Banco de España. El Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención de Blanqueo de Capitales e infracciones Monetarias estaba adscrito al Banco de España, conforme al artículo 24.1 del Reglamento de la
Con efectos de 1 de enero de 2010, la Comisión Ejecutiva del Banco de España acordó su promoción a nivel 4 del Grupo Directivo.
La promoción profesional es distinta a la provisión de puestos de trabajo mediante los sistemas de concurso o libre designación. El propio Estatuto Básico del Empleado Público (artículo 16.3) distingue como modalidades de ascenso, en el caso de funcionarios de carrera, entre la
En el Convenio Colectivo entre el Banco de España y los empleados a su servicio, que fue suscrito con fecha 9 de octubre de 1990, - resolución de 17 de octubre de 1990, de la Dirección General de Trabajo, por la que se dispone su inscripción en el registro y publicación (BOE 29.10.1990)- a que se refiere el informe emitido por el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias a petición de la División de Personal de la Dirección General de la Policía, de 23 de julio de 2015, que consta en el expediente administrativo, la promoción horizontal es una promoción económica, mientras que la promoción vertical supone el ascenso al nivel inmediato superior dentro del mismo Grupo. Conforme al artículo 20º la promoción interna dentro del Grupo directivo revestirá dos formas:
- promoción horizontal, que consistirá en el desplazamiento hacia posiciones retributivas más avanzadas dentro del mismo nivel, como consecuencia de la percepción de complementos de desempeño, con independencia de los avances producidos dentro de esa franja por el devengo de los trienios.
- promoción vertical. En el Grupo directivo la promoción vertical consistirá en el pase o ascenso al nivel inmediato superior dentro del mismo Grupo e irá destinada a aquellos empleados que, además de desempeñar de forma adecuada sus funcionas cotidianas, tengan capacidad para superar con éxito y superen efectivamente los cursos de formación para la promoción que al efecto se establezcan, o pasen a desempeñar cometidos de mayor complejidad o responsabilidad, o que requieran mayor experiencia.
Y el artículo 16 a que se refiere igualmente dicho informe que la sentencia reproduce parcialmente, establece:
«
También es de reseñar el artículo 22º referido al proceso a seguir en la promoción vertical, que dispone: «
Por ello, la alegación del Abogado del Estado que imputa error a la sentencia es equivocada, pues según dichos preceptos del convenio la designación del apelado al nivel 4 del Grupo Directivo fue una promoción profesional como empleado del Banco de España, un ascenso como mejora de su situación laboral y económica, a un cargo de confianza de libre designación, diferente a la anterior convocatoria pública por concurso como proceso selectivo para la provisión del puesto de trabajo del Grupo directivo nivel 5 mediante el que había pasado a ser empleado fijo del Banco de España cinco años antes.
A su vez, el artículo 67 del Reglamento de desarrollo de la referida Ley 10/2010 , aprobado por el Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, también citado por el Abogado del Estado, establece que: «
Ciertamente, el apelado es empleado del Banco de España del que depende orgánicamente, si bien funcionalmente depende Director del Servicio Ejecutivo de la Comisión al que está adscrito. Dispone el apartado 7 de dicho artículo 67 del reglamento que «
El Abogado del Estado relaciona la vinculación orgánica al Banco de España del personal del Banco de España adscrito al SEPBLAC, con lo dispuesto en el articulo 67.7 del reglamento de desarrollo de la Ley 10/2010 , respecto a que los procedimientos de contratación del personal que se contrate por el Servicio Ejecutivo de la Comisión tendrán carácter competitivo y se basarán en los principios de mérito y capacidad, y con la forma de provisión del puesto de nivel 5 del Grupo Directivo por el que el apelado pasó a ser empleado del Banco de España, para concluir que el puesto desempeñado en el SEPBLAC no es de confianza por lo que no puede considerarse «
La mezcla resulta cuando menos confusa. El personal laboral contratado por el SEPBLAC directamente no es el personal adscrito empleado del Banco de España; la forma de ingreso del apelado en el Banco, por concurso, no es la forma de acceso al actual puesto como empleado del Grupo directivo, nivel 4, del Banco de España que, según se ha expuesto, ha sido como promoción profesional por libre designación (documento 4 de la demanda); y el puesto desempeñado en el SEPBLAC como Jefe del Área de Análisis Estratégico es, indudablemente un cargo de confianza al que ha sido nombrado discrecionalmente por el Director del Servicio Ejecutivo de la Comisión (documento 8 de la demanda), a raíz de la resolución de 9 de julio de 2014 del Comité Permanente de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias que aprueba la estructura organizativa del Servicio Ejecutivo (documento 7 de la demanda) y considera de nombramiento y cese discrecional los Jefes de Área.
La sentencia estima: «
Cuestiona el Abogado del Estado que el puesto desempeñado por el apelado tenga encuadre en el supuesto de servicios especiales previsto en la letra c) del apartado 1 del artículo 87 del TREBEP como «cargo asimilado a alto cargo», pues únicamente pueden ser considerados altos cargos el Gobernador, el Subgobernador, el Secretario General y los Directores Generales del Banco de España. Los empleados del Grupo Directivo encuadrados en los niveles 1 al 3, inclusive, constituyen el estamento de Jefes Superiores del Banco siendo considerados cargos de confianza de libre designación, al igual que los empleados nombrados para desarrollar puestos de nivel 4, mientras que el demandante-apelado, insiste, no accedió al puesto por libre designación, sino por concurso.
La aplicación del supuesto de servicios especiales «por el desempeño de
En la Administración General del Estado es la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, vigente cuando se hace la consulta, la que determina en su artículo 1 a quienes se consideran altos cargos, entre ellos, al Presidente y los miembros de los órganos rectores de cualquier organismo regulador o de supervisión, los Directores, Directores ejecutivos, Secretarios Generales o equivalentes de los organismos reguladores y de supervisión.
Es indudable que ni el empleado del Grupo Directivo nivel 2, que ocupa el cargo de Director Adjunto del SEPBLAC, ni el apelado, empleado del Grupo Directivo nivel 4, Jefe del Área de Análisis Estratégico del mismo órgano de supervisión son altos cargos en los términos de la Ley 3/2015, de 30 de marzo. No son los máximos responsables de la entidad del sector público, pero tendrían la consideración de directivos, tal y como los define el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades.
No obstante, lo que exige el legislador para que se reconozca la situación de servicios especiales no es ser alto cargo, que sería otro supuesto, sino la «asimilación administrativa a alto cargo» o también, como dice la resolución de 24 de agosto de 2016 dictada por el Jefe de la División de Personal Accidental, por delegación del Secretario de Estado, que la forma de provisión no sea la de concurso, «supuesto que encajaría en la situación de servicios especiales como «personal de confianza»». En el recurso de reposición se razona que la situación administrativa de servicios especiales está contemplada para facilitar el desempeño temporal por funcionarios de cargos de especial responsabilidad, ya sean de elección o de confianza política o personal o de otra naturaleza, pero se insiste en examinar sólo el supuesto del artículo 87.1.c) del TREBEP, para resolver que el puesto desempeñado por el Sr. Moises no encaja en la exigencia de que «estén asimilados en su rango administrativo a altos cargos». Tanto la Administración como el juzgador de instancia, han pasado por alto que también es un supuesto de servicios especiales «la designación como personal eventual para ocupar puestos de trabajo con funciones expresamente calificadas como de confianza», supuesto en el que se encontrarían ambos directivos.
La sentencia, en el fundamento de derecho quinto razona: «
Cabe añadir que al SEPBLAC, como órgano especializado en la elaboración de inteligencia financiera en materia de blanqueo de capitales, y financiación del terrorismo, para su explotación por parte de las autoridades judiciales y policiales competentes, quedan también adscritas dos unidades policiales: a) La Brigada Central de Inteligencia Financiera del Cuerpo Nacional de Policía, y b) La Unidad de Investigación de la Guardia Civil, ambas bajo la dependencia funcional de la Dirección del Servicio Ejecutivo de la Comisión y dependencia orgánica del Ministerio del Interior, además de la dependencia funcional al juez o fiscal que esté conociendo del asunto objeto de investigación en los términos del artículo 31.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ( artículo 68 del reglamento de la Ley 10/2010 ).
No puede, por tanto, resultar anormal o extravagante que un funcionario de carrera de la Policía Nacional, que ocupe un puesto de responsabilidad en el SEPBLAC, en que se ha tenido en cuenta para su promoción precisamente su experiencia como inspector de policía, pase en su Cuerpo de origen a la situación de servicios especiales mientras desempeñe de modo temporal dicho puesto.
Fallo
Con expresa imposición de las costas procesales a la Administración apelante.
Así se acuerda, pronuncia y firma.