Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 80/2012 de 03 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO - APELACION

SENTENCIA EN APELACION

Madrid, a tres de octubre de dos mil doce.

LaSección Quinta de la Sala de Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación el recurso nº 80/2012, procedente del Juzgado Central nº 11 de lo Contencioso-Administrativo de esta Audiencia Nacional, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelanteD. Cirilo ,y como apelado el Ministerio de Defensa, representado por el Abogado del Estado.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANGEL NOVOA FERNANDEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado Central nº 11 de lo Contencioso-Administrativo de esta Audiencia Nacional, en fecha 18 de febrero de 2002 se dictó Sentencia , cuyo Fallo es del tenor siguiente:

'Que debo declarar y declaro la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora Dª Raquel Nieto Bolaño, en representación de D. Cirilo , contra la desestimación presunta, por parte del Ministerio de Defensa, de expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas del recurrente; sin hacer especial pronunciamiento en relación a las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada Sentencia, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, mediante escrito razonado, que fue admitido, dándose traslado a las demás partes para que en plazo legal formalizaran su oposición, lo que efectuaron, sin que se propusiera prueba. Transcurrido el término legal se elevaron los autos y expediente administrativo, con el escrito de apelación y oposición correspondiente a esta Sala de Contencioso-Administrativo.

Recibidos los autos en esta Sección y no habiéndose solicitado la celebración de vista, ni siendo necesaria a juicio de la Sala, se señalo para votación y fallo el día 2 de octubre de 2012, que efectivamente se llevó a cabo.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, y

PRIMERO.-El acto impugnado es la resolución presunta del Ministro de Defensa, por la que se desestima la solicitud del recurrente de fecha 13 de noviembre de 2.000, de declaración producida en acto de servicio de la inutilidad permanente acordada y en acto terrorista.

Consta que en fecha 2 de noviembre de 2011 se dicta resolución expresa por la que aún reconociéndose la inutilidad, ni se reconoce la relación causal, ni el atentado terrorista.

Por tal motivo se alegó por laAbogacía del Estado, y se acoge por el Juez a Quo la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo, por pretender dirigir la parte su pretensión contra un acto administrativo firme y consentido, Resolución expresa de 2 de Noviembre de 2011, que no recurrió en el plazo de 2 meses a contar desde la notificación de la misma.

La parteactora en la apelaciónsostiene, en síntesis, que la sentencia de instancia es erróneaal declara la inadmisibilidad del recurso, por acto firme y consentido, ya que entiende que fue él mismo quien la aportó en elacto de vistadonde en una'acumulación por inserción' centró la discusión objeto del recurso en las siguientes pretensiones de la demanda primitiva: determinar si el pase a la situación de retiro, por pérdida de aptitudes psicofísicas en la Guardia Civil, guarda una relación causa- efecto con el servicio, así como si la misma es consecuencia directa de un acto de terrorismo..

SEGUNDO.-En el relato contenido en el escrito de apelación, la parte pone de relieve como efectivamente es la misma quien aporta la resolución expresa a los autos, y que además no habían transcurrido los dos meses para hacer que ésta ganase la firmeza. Así la resolución indicada es de02/11/2011 (Resolución nº 160/17192/11, de 2 de Noviembre) , si bien, aunque fue publicada en primer lugar en elBoletín Oficial de Defensa de fecha 9 de noviembre de 2011,esta parte tuvo conocimiento de la misma con posterioridad a su publicación en elBoletín Oficial de la Guardia Civil nº 48 de fecha 22 de noviembre de 2011, concretamente,la semana anterior a la fecha de celebración de la VISTA, dictada para el día 17 de Enero de 2012,al notificársele con fecha 13/01/2012 la pensión del retiro, con efectos económicos 01/12/2012-Doc. 3 y 4-).

Tanto es así, que es esta parte quien en la CELEBRACIÓN DE LA VISTA, como prueba de buena fe, aporta fotocopia de la publicación del BOD, al ser un acto expreso desconocido en el procedimiento judicial y ajeno igualmente a la abogacía del estado, modificándose en nuestra intervención el petitum de la demanda, en el sentido de ampliar la misma al acto expreso 'acumulación por inserción' y centrar la discusión objeto del recurso enlas siguientes pretensiones de la demanda primitiva;determinar si el pase a la situación de retiro, por pérdida de aptitudes psicofísicas en la Guardia Civil, guarda una relación causa- efecto con el servicio, así como si la misma es consecuencia directa de un acto de terrorismo.

En supuestos como el que se contempla, la Sección ha dicho que la interpretación que ha de darse al artículo 36 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción recordar que se trata de una hipótesis prevista en el apartado 4 del citado artículo 36, que dispone en cuya virtud se atribuye al demandante la facultad-'podrá solicitar'se dice- de instar la ampliación del recurso,'cuando en los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra actos presuntos la Administración dictare durante su tramitación resolución expresa respecto de la pretensión inicialmente deducida', como ahí ha ocurrido. En estos casos, el mismo apartado 4 advierte de que también cabe-'podrá el recurrente'se indica-'desistir del recurso interpuesto con fundamento en la aceptación de la resolución expresa que se hubiere dictado o solicitar la ampliación a la resolución expresa'.

En la interpretación de estas reglas, el Tribunal Supremo ha declarado que el legislador ha configurado las distintas reacciones del recurrente -ampliación, desistimiento y nuevo recurso o interposición independiente y posterior acumulación- con carácter potestativo, aunque, de no optar por ninguna, la nueva actuación administrativa quedará consentida, firme y, por consiguiente, inatacable con arreglo a los artículos 51, apartado 1, letra d ), y 69, letra c), de la Ley Jurisdiccional . Ahora bien, esas opciones parten, según el Alto Tribunal, del presupuesto de que la decisión expresa retrasada modifique o altere el contenido desestimatorio del silencio, de manera que, cuando la explícita resolución intempestiva es totalmente desestimatoria y, por consiguiente, viene a reproducir el contenido negativo del silencio, si bien con motivación, la ampliación no es imprescindible ( Sentencias de 16 de febrero de 2009 y de 19 de mayo de 2011 ).

TERCERO.-Dicho esto el actor aceptando la inutilidad y pase a retiro, sigue demandando ahora que se declare la relación de causa-efecto con el servicio derivado de acto de terrorismo. En este sentido hay que indicar que en el suplico de la apelación la parte actora demandaba la revocación de la sentencia de instancia y reponer las actuaciones a fin de que el Juez a quo entre en el fondo del asunto y dicte Sentencia conforme a Derecho. Sin embargo a tenor de lo dispuesto en el art. 85 núm 10 de la Ley 29/1988 , procede que la Sala al revocar la Sentencia que declara la inadmisibilidad del recurso, debe igualmente resolver el fondo del asunto.

Así, en cuanto a la pérdida de aptitudes psicofísicas que impiden su permanencia en las Fuerzas Armadas, y su relación causa- efecto con el servicio, derivada de acto de terrorismo el actor expone y acredita documentalmente que:

1- 'El factor exógeno y estresante, motivador de la enfermedad psiquiátrica que padece mi mandante, tiene una causa directa con el servicio y, más concretamente, con la actividad terrorista de ETA, siendo, el detonante de su enfermedad, el asesinato de dos de sus compañeros.(Doc.- n° VEINTIUNO a VEINTIOCHO).

2- La causa traumática, aun manteniendo una situación vivencial extrema, larvada de tensión emocional y estrés diario, sobrevino, al verse como un objetivo de ETA y producirse el asesinato, a tiros, de su compañero de cocina, el Guardia CivilD. Fabio ,por parte de la banda terrorista ETA el 04/04/1990(Doc.-n° VEINTINUEVE y TREINTA)y, posteriormente, el 16/03/1991, el del Cabo 1°D. Melchor (Doc.- n° TREINTA Y UNO),como consecuencia de un atentado con explosivo, ejecutado por la misma banda criminal, tratándose de personas asesinadas, con las que mantenía una estrecha amistad y compartía sus funciones laborales y ratos libres, dentro y fuera del acuartelamiento'

3- Añade que esta situación límite, muerte de sus dos compañeros, fue superior a su capacidad de resistencia psíquica, presentando un cuadro, con posterioridad, a los asesinatos, de tipo psicótico reactivo breve, en la que refería temer por su vida.(Doc.- n° TREINTA Y DOS a TREINTA Y CUATRO),motivando, seguidamente, su ingreso en el Servicio de Psiquiatría del Hospital Militar de Burgos, donde fue dado de alta el 29/04/1991, e incorporándose a su Unidad (como así consta en su expediente).

4.- Posteriormente, con fecha 24/06/1991, al ser tratado por el Neuro-psiquiatra, D. Juan Luis ,(Doc.- n° TREINTA Y CINCO a TREINTA Y SEIS),presentaba un desmoronamiento del sistema psiquiátrico. No presentando predisposición biológica clara a presentar enfermedad mental y siendo diagnosticado de trastorno de estrés postraumático (F43.1), motivando, entonces, su paso a la situación de reserva activa por insuficiencia de facultades psicofísicas, por Resolución del Ministerio, de Defensa: 431/09474/93 (BOD. núm. 135), en aplicación de lo dispuesto en el artículo 7, en relación con el apartado c) del artículo 4 de la Ley 20/1981, de 6 de julio .

En la actualidad, continúa en tratamiento psiquiátrico con el Médico-Psiquiatra Dr. D. Isaac , al encontrarse cronificada su enfermedad, sin haberse podido incorporar, en su vida civil, a actividad laboral alguna(Doc.- n° TREINTA Y SIETE a TREINTA Y OCHO) .

c) Con tales elementos probatorios, y el acta de 25 de octubre de 2010 de la Junta Medico Pericial, previa al órgano de evaluación, en la que sereconoce el propio Tribunal Militar Médico, en su informe médico pericial de fecha 25/10/2010, mediante Acta n° 315/10,(Doc.- n° SEIS)al establecer:

'Diagnóstico: Trastorno de estrés postraumático crónico; Trastorno de personalidad por dependencia'. Proceso estabilizado. Irreversible. Discapacidad de un 30%(Baremo Anexo al RD 1971/1999).Si, relación causa-efecto con atentando con muerte de dos compañeros', procede reconocer la relación causal, es decir la inutilidad derivada en acto de servicio, no así el atentado terrorista que precisa de un pronunciamiento independiente y en el que no entra la administración.

CUARTO.-Por las razones expuestas procede la estimación del recurso y, por imperativo del artículo 139 de la LJCA , sin imposición de las costas

VISTOSlos preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Queestimamos parcialmenteel recurso de apelación .formulado por la representación legal de apelanteD. Cirilocontra la sentencia del Juzgado Central nº. 11 de lo Contencioso-Administrativo de esta Audiencia Nacional, de fecha 23 de marzo de 2012 , dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 142/2011, que se revoca, y en su lugar procede reconocer al mismo que la situación de retiro, por pérdida de aptitudes psicofísicas, guarda relación con el servicio, sin imposición de las costas causadas y con devolución del depósito constituido para apelar.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en la forma acostumbrada en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.