Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso:0000080/2018
Tipo de Recurso:APELACION
Núm. Registro General :00245/2018
Apelante:D. Alberto
Apelado:MINISTERIO DE DEFENSA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Dª. MARGARITA PAZOS PITA
Madrid, a catorce de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso de apelación número 80/2018, interpuesto por D. Alberto, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Lázaro Gogorza y asistido por el Letrado don David Labrador Gallardo, contra la sentencia de 10 de mayo de 2018, dictada por el Magistrado Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 2, en el procedimiento abreviado número 1/2018-D. Ha sido parte apelada la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr.D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES, Magistrado de la Sección.
Antecedentes
PRIMERO.- Por la ahora apelada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Secretario General de INSTITUCIONES PENITENCIARIAS, dictada por delegación del Ministro del Interior, de 25 de octubre de 2017, que desestima la petición de Don Alberto, presentada el 2 de octubre de 2.017 de abono de las guardias de presencia física por periodos de licencias retribuidos, e inadmite la petición de condena de futuro.
Turnado el recurso jurisdiccional al Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 2, se admitió a trámite, siguiéndose las normas del procedimiento abreviado y terminando por sentencia de 10 de mayo de 2018, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
'FALLO: DESESTIMAR COMO DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo deducido por D. Alberto, representado por la Procuradora Dª. Ana Lázaro Gogorza, frente a la Resolución del SECRETARIO GENERAL DE INSTITUCIONES PENITENCIARIAS, dictada por delegación del Ministro del Interior, de 25 de octubre de 2017, que desestima la petición, presentada el 2 de octubre de 2017, de abono de las guardias de presencia física por los periodos de licencias retribuidos, e inadmite la petición de condena de futuro, y en su virtud ABSUELVO A LA ADMINISTRACIÓN de las pretensiones deducidas frente a la misma, y sin efectuar imposición de las costas.'
Notificada dicha sentencia a las partes, por el recurrente se ha interpuesto recurso de apelación, al que se han opuesto el Abogado del Estado.
SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y turnadas a esta Sección, por providencia de fecha 4 de octubre de 2018 se señaló para votación y fallo para el 13 de octubre de 2018, en el que tuvo lugar.
Fundamentos
PRIMERO.- El recurso de apelación se interpone por el demandante contra la sentencia por el que el Juez Central ha desestimado la pretensión del apelante, funcionario del Cuerpo de Enfermeros de Instituciones Penitenciarias, destinada en la Prisión de Badajoz, de que se reconozca su derecho a que le sea abonado el complemento de productividad no percibido por guardias sanitarias, como retribución ordinaria, durante los periodos de vacaciones y bajas por enfermedad, no así por asuntos propios, condenando a la Administración a que abone las cantidades dejadas de percibir durante el periodo comprendido entre los primeros cuatro años anteriores a la reclamación.
El apelante fundamenta la impugnación de la sentencia en los siguientes motivos: 1)La Sentencia que recurrimos desestima íntegramente la demanda formulada por esta parte en la que se solicita se declare el derecho del recurrente (Funcionario del Cuerpo de Enfermeros de Instituciones Penitenciarias) a percibir el complemento de productividad por guardias en situaciones tales como vacaciones anuales, incapacidad temporal y permisos legal o reglamentariamente establecidos, mientras concurran las mismas circunstancias fácticas y jurídicas que generen el derecho, así como que se condene a la Administración demandada al pago de determinadas cantidades por los referidos conceptos La conformidad a derecho de la utilización por la Administración del citado complemento de productividad para retribuir el exceso de horario sobre la jornada ordinaria en nada desvirtúa la consideración de que las guardias médicas son una parte de la jornada normal que han de realizar los funcionarios sanitarios de la Administración demandada (como lo es el recurrente) y, consiguientemente, procede percibir su retribución también en los períodos de ausencia laboral. Por ello, la retribución satisfecha por ese tiempo de servicio tiene la consideración de retribución ordinaria, ya que, en contra de lo expuesto en la Sentencia de instancia, y conforme tiene dicho reiteradamente esa Sala a la que nos dirigimos, el tiempo invertido en las guardias médicas tiene la consideración de tiempo complementario de la jornada normal, y, por tanto, su importe forma parte de las retribuciones generales de dicho personal. Invoca, entre otras, las sentencias como las de 14/02/2018 (Rec. apelación 125/2017) y 28/02/2018 (Rec. apelación 143/2017). 2)Sobre la concreta cuantía que se reclama por los cuatro años anteriores a la fecha de la reclamación administrativa. Al desestimar íntegramente la demanda, la resolución recurrida no se pronuncia expresamente sobre la concreta cuantía reclamada por los cuatro años anteriores a la fecha de la reclamación administrativa que formulamos en nuestro escrito de demanda, pero tampoco ha sido ello discutido ni cuestionado por la Administración actuante en vía administrativa ni por el Abogado del Estado en el acto de la vista al contestar a la demanda planteada por esta parte, por lo que, obviamente, tampoco podría serlo en esta segunda instancia. 3) Sobre los conceptos reclamados. Y en cuanto a los conceptos reclamados, esa misma Sala a la que nos dirigimos confirmó, mediante Sentencia de fecha 17/04/2013, Rec. de apelación nº 6/2013, la Sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de fecha 04/10/2012, PA nº 129/2010, que enjuició un caso idéntico al presente en el que se reclamaban los mismos conceptos que se reclaman en éste, como se comprueba en su parte dispositiva. Y 4)Sobre el reconocimiento del derecho reclamado mientras concurran las mismas circunstancias fácticas y jurídicas que generen el derecho. Y finalmente, sobre la pretensión de que se reconozca el derecho reclamadomientras concurran las mismas circunstancias fácticas y jurídicas que generen el derecho, dicha pretensión ha sido acogida en varias Sentencias de esa Sala, como las de 13/10/2016 (Rec. apelación nº 91/2016); 13/10/2016 (Rec. apelación nº 93/2016); 04/10/2017 (Rec. apelación 51/2017); 07/12/2017 (Rec. apelación nº 52/2017); o 14/02/2018 (Rec. apelación nº 125/2017).
El Abogado del Estado se opone a la apelación de la sentencia, alegando que ha aplicado correctamente los criterios de la Sala sobre la materia; de forma que aceptando la doctrina de los Tribunales, no se discute el derecho a cobrar productividad, pero no una cantidad adicional al prorrateo mensual, en el que está incluida ya esta compensación, que se retribuye periódicamente.
SEGUNDO.- Efectivamente, esta Sala y Sección se ha venido pronunciando sobre la cuestión nuclear planteada, entre las últimas sentencias, las de fechas 13 de diciembre de 2017, dictada en el rec. apelación nº 65/2017 y la de fecha 27 de junio de 2018, dictada en el rec. de apelación nº 10/18.
Razones de coherencia y de unidad de doctrina, inherentes al principio de seguridad jurídica y al derecho fundamental a la igualdad en la aplicación jurisdiccional de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución), imponen reiterar, como se hará a continuación, los razonamientos de, sin ánimo exhaustivo, las sentencias de 17 de abril de 2013 ( recurso de apelación 6/2013), de 5 de octubre de 2016 ( recurso de apelación 87/2016), de 13 de octubre de 2016 - 2- (recursos de apelación 91/2016 y 93/2016), o la más reciente de 4 de octubre de 2017 ( recurso de apelación 51/2017), pues no existe ningún argumento nuevo a considerar para cambiar su criterio, si bien cabe actualizar la referencia al Estatuto Básico del Empleado Público, entonces regulado en la Ley 7/2007, de 12 de abril, que ahora es el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.
TERCERO.- Efectivamente, el criterio de la Sala y Sección, se expone, entre las últimas sentencias, en la de fecha 13 de diciembre de 2017, dictada en el recurso de apelación nº 65/2017,( reiterado en la de fecha 27 de junio de 2018, dictada en el rec. de apelación nº 10/18), en la que declaramos:
'Se exponía en la sentencia de 5 de octubre de 2016, citada, que esta misma Sección Quinta, ya desde las sentencias de 17 de mayo de 2007 (recurso de apelación 269/2006) y de 19 de octubre de 2011 (recurso de apelación 108/2011), en relación al abono de las guardias de presencia física del personal sanitario de Instituciones Penitenciarias en periodos de vacaciones e incapacidad temporal, comparte lo establecido por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en su sentencia de fecha 28 de diciembre de 1999, en la línea establecida por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencia 30 de enero de 1998, recaída en un recurso de casación en interés de ley. Así, se considera que el complemento de productividad, conforme al artículo 23.3.c) de la Ley 30/1984, en la redacción dada por las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado, añade la retribución de la 'dedicación extraordinaria', lo que permite retribuir con dicho complemento la jornada de 40 horas semanales superior a la normal. La doctrina legal que fijó la sentencia del Alto Tribunal es precisamente la de que ' El complemento de productividad, cuando así lo hayan establecido las competentes autoridades administrativas, constituye un concepto que la Administración puede utilizar, junto a los demás que vienen determinados legalmente, para retribuir la prestación de una jornada de trabajo de 40 horas semanales, superior a la ordinaria de 37 horas y media por semana'.Por tanto, la conformidad a derecho de la utilización por la Administración del citado complemento de productividad para retribuir el exceso de horario sobre la jornada ordinaria en nada desvirtúa la consideración de que las guardias médicas son una parte de la jornada normal que han de realizar los funcionarios médicos de la Administración demandada y, consiguientemente, procede percibir su retribución también en período vacacional.
Precisamente la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 (error judicial número 19/2015), aprecia error judicial en una sentencia de un Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo que resolvió sobre la cuestión del pago de guardias a través del complemento de productividad, entre otros temas, pero sin pronunciarse sobre el abono de guardias sanitarias durante las situaciones de ausencia laboral del recurrente por licencia y/o permiso por enfermedad, vacaciones y demás permisos establecidos en el Estatuto Básico del Empleado Público, que era el suplico de la demanda.
Se advierte igualmente en la sentencia de 5 de octubre de 2016 que, sobre la cuestión relativa a que la retribución satisfecha por guardias médicas no puede calificarse como gratificación, sino como retribución ordinaria, también se ha pronunciado el Tribunal Supremo, excluyendo que pudiese integrarse en el artículo 23.3.d) de la Ley 30/1984, como 'gratificación por servicios extraordinarios', pues las guardias médicas son una parte de la 'jornada normal'que han de realizar los sanitarios de la Administración demandada, y, por ello, no pueden calificarse como horas extraordinarias, sino como jornada especial al constituir la jornada ordinaria o normal para quienes la tienen establecida. Consiguientemente, la retribución satisfecha por ese tiempo de servicio tiene la consideración de retribución ordinaria, ya que el tiempo invertido en las guardias médicas tiene la consideración de tiempo complementario de la jornada normal, y, por tanto, su importe forma parte de las retribuciones generales de dicho personal.
Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 (casación en interés de ley 1820/1999) se acoge la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de 31 de diciembre de 1998 -que reitera varios pronunciamientos de la Sala- y se acuerda la improcedencia de declarar la doctrina legal que se pide en el recurso de casación en interés de la Ley de'que a los efectos del artículo 23 de la Ley 30/1.984 las guardias médicas constituyen un concepto retributivo encuadrado en el apartado 3.d) del citado artículo 23, por cuanto su percepción no es fija en su cuantía ni su devengo tiene carácter periódico, debiendo depender su remuneración de la previa prestación del servicio'. Y en la sentencia del mismo Alto Tribunal de 19 de diciembre de 2011 (casación en interés de ley 61/2010), también se desestima el recurso, referido al complemento de atención continuada, porque la sentencia recurrida recoge o sigue la establecida en la sentencia de 17 de enero de 2000 del Tribunal Supremo, razonando que 'El hecho de que se refiriera a las retribuciones correspondientes a las guardias médicas mientras que aquí se habla de un complemento de atención continuada, no es óbice para entender que ha de seguir el mismo tratamiento porque, por las mismas razones por las que la remuneración de las guardias se consideró una retribución fija y periódica, ha de concluirse que también la posee este complemento'.
En conclusión, se dice en la repetida sentencia de 5 de octubre de 2016. la interpretación que ha seguido la jurisprudencia al decir 'debemos en este punto ratificar y hacer nuestras las razones expuestas detenidamente por la sentencia de instancia', es que la remuneración de las guardias médicas es una retribución ordinaria, fija, aunque pueda ser de cuantía variable -la retribución se realiza mediante la aplicación de importes fijados anualmente para cada clase de guardia-, y de devengo periódico, puesto que el servicio de guardia es permanente y normal dentro de cada centro hospitalario.
Recapitulando, como se expone en la sentencia de esta Sección de 17 de abril de 2013, citada y en la que también se basa la sentencia impugnada:
'[Lo que no puede pretender la Administración es optar por la utilización de un mecanismo retributivo para desvirtuar el concepto que se remunera, por eso tanto la Sentencia apelada como todas las emanadas de los Tribunales Superiores de Justicia que se citan por el apelado se fijan en las características de los servicios -ordinarios- que se prestan para determinar las retribuciones -también ordinarias- que, en el caso de las complementarias, están ligadas al desempeño concreto de un puesto de trabajo, teniendo su reflejo, en concreto, en las pagas extraordinarias, por cuanto, según el apartado 4 del artículo 22 del indicado Estatuto, comprenden las retribuciones básicas y 'la totalidad de las retribuciones complementarias, salvo aquellas a las que se refieren lo apartados c) y d) del artículo 24' , es decir, de las que remuneran 'el grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos' [letra c)] y 'los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo' [letra d)], sin que esta última excepción sea, por las razones señaladas, aplicable a las guardias.
A cuanto se lleva expuesto no obsta el carácter variable de la retribución percibida por la realización de guardias, por cuanto se trata de un factor que, como ha considerado el Juez Central, permite una concreta precisión con referencia anual, sin que, según se ha dicho, la opción de la Administración por un determinado complemento retributivo pueda, en atención a su características, desvirtuar los principios del sistema retributivo de los empleados públicos; por el contrario, lo que ha de hacerse es acomodar a dichos principios todos los elementos del sistema'.
Se añade igualmente en la sentencia de 5 de octubre de 2016 que la Instrucción 1/13, de 25 de octubre de 2013, posterior a la repetida sentencia de 17 de abril de 2013, no ha venido a variar el régimen del servicio de guardias médicas analizado, explicando, entre otros extremos, que:
'[El personal sanitario de Instituciones Penitenciarias tiene una jornada especial en relación con los demás funcionarios, consistiendo esa especialidad en que, además de la jornada común, y con carácter de normalidad, no como hecho excepcional o extraordinario, han de desarrollar la guardia médica que en el turno de reparto les corresponda. Estos funcionarios sujetos a horarios de especial dedicación pueden cobrar ese complemento de productividad, junto con el específico, conforme a la doctrina legal plasmada.
La productividad retribuye, para este colectivo, la 'dedicación especial', artículo 24.b) del Estatuto Básico del Empleado Público, o 23.3.c) de la Ley 30/1984 . En caso de vacaciones o incapacidad temporal, que son las situaciones de ausencia laboral cuestionadas en este caso, el funcionario no realiza ninguna jornada, ni el horario general, ni las guardias, constituyendo la suma de ambos la jornada especial del personal sanitario. Quiere decirse que la jornada ordinaria o normal de este personal se verá afectada en igual medida en caso de vacaciones, pues si no atiende las urgencias, tampoco hay una dedicación propia de su jornada general, sin que esto último haya venido suponiendo ninguna disminución de haberes al ser derecho del funcionario que sus vacaciones sean retribuidas. Y la plantilla efectiva debe ajustarse por igual para cubrir la jornada de trabajo y las urgencias, afectando las vacaciones por igual a toda la plantilla.
En consecuencia [], lo relevante es que las guardias médicas deben tratarse como jornada ordinaria, siendo irrelevante que su abono sea a través del complemento de productividad o de la denominación que finalmente se determine en las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del Estatuto Básico del Empleado Público, según resulta del artículo 24 y disposición adicional cuarta del mismo'.'
Este criterio, no ha sido modificado por la Sala.
CUARTO.- En esta misma sentencia, se añade:
'Sin perjuicio de cuanto se lleva expuesto, en el presente recurso de apelación conviene realizar otras precisiones, pues, por un lado, en el supuesto de autos todos y cada uno de los apelados han acreditado la realización de distinto número de guardias durante los años de referencia.
Por otro lado, la sentencia no estima pretensión de futuro alguna, pues concreta el lapso temporal de reconocimiento del derecho a percibir las cantidades dejadas de percibir 'en el periodo comprendido entre 2012 a 2015'y la cantidad que proceda por 'los mismos conceptos desde la interposición del recurso hasta esta fecha'[de la sentencia de primera instancia].
Además, no se trata de remunerar guardias no realizadas, como equivocadamente sostiene la Administración, sino de que el complemento de productividad, desvirtuado por la propia Administración, aunque lo niegue, se proyecte en determinados ámbitos teniendo en cuenta las guardias efectivamente desempeñadas. En este sentido, la sentencia de esta Sección de 7 de junio de 2017 (recurso de apelación 16/2017) ha explicado que:
'[] el devengo del complemento no se genera por el disfrute de vacaciones o de licencias y por la genérica sujeción, en un periodo de referencia, a la obligación de realizar de guardias, sino el efectivo cumplimiento de dicha obligación en el sujeto que las realiza, o, en palabras utilizadas en otras sentencias, el desempeño concreto de un puesto de trabajo.
No puede prescindirse de los elementos personales concurrentes, pues la cuantía del complemento de productividad -y el mismo derecho a percibir dicho complemento- se determina a tenor de las guardias realizadas en señalados periodos de tiempo en los que, además, se han disfrutado vacaciones o licencias, y proporcionalmente al importe percibido.
Este esquema falla cuando la referencia para el cómputo y, en definitiva, para el reconocimiento individualizado del derecho al complemento, pretende prescindir de los indicados elementos personales, pues si, como es el caso, existen amplios lapsos de tiempo en los que falta la sujeción a la obligación de realizar guardias, es improcedente acudir a la media de las desempeñadas por el resto del personal del centro de destino, como pretendía el actor en su reclamación a la Administración y, con carácter principal, en su demanda, introduciendo un criterio igualitario contrario a la esencia del repetido complemento.'
Siendo de significar que la requerida individualización se ha realizado en el presente caso.
Finalmente, las limitaciones presupuestarias -por más que el artículo 134 de la Constitución y la Ley General Presupuestaria ni se citan en la resolución administrativa ni se invocaron en el acto de la vista, apareciendo por primera vez en el escrito interponiendo el recurso de apelación- no empecen al reconocimiento del derecho, máxime a la luz de lo previsto en el artículo 106.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.'
Pues bien, aplicando estos mismos criterios , se estima el recurso de apelación, y estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo, condenando a la Administración demandada a abonar las cantidades dejadas de percibir por este concepto en los cuatro años anteriores a la petición formulada en vía administrativa, así como por las devengadas desde la reclamación en vía administrativa, pero desestimando la petición en relación con las que se devenguen en el futuro en las mismas circunstancias, al tratarse de un futurible, en el que pueden modificarse las normas legales aplicables al régimen retributivo de este complemento de productividad.
Teniendo en cuenta el criterio que acabamos de exponer, la condena se ha de circunscribir al período comprendido entre los cuatro años anteriores a la reclamación, y a la cantidad que proceda por los mismos conceptos desde la interposición del recurso hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, pero no los 'futuros', al depender de unos hechos cuya constatación debe concurrir, en los importes expuestos en la demanda, que no han sido rebatidos en vía judicial.
QUINTO.- De cuanto antecede se deduce la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto; por lo que las costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no se hace pronunciamiento sobre la condena a una de las partes.
Por lo expuesto,
Fallo
ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, doña Ana Lázaro Gogorza, en nombre y representación de don Alberto, contra la sentencia de 10 de mayo de 2018, dictada por el Magistrado Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 2, en el procedimiento abreviado número 1/2018-D, que se revoca.ESTIMAR EN PARTEel recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Secretario General de Instituciones Penitenciarias, dictada por delegación del Ministro del Interior, de 25 de octubre de 2017, que desestima la petición de Don Alberto, presentada el 2 de octubre de 2.017, que se anula en parte, excepto en la inadmisión de la petición de condena de futuro, condenando a la Administración demandada a abonar las cantidades dejadas de percibir por este concepto en los cuatro años anteriores a la petición formulada en vía administrativa y a la cantidad que proceda por los mismos conceptos desde la interposición del recurso hasta la fecha de la sentencia de primera instancia. Sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes en ambas instancias.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.
