Sentencia ADMINISTRATIVO ...re de 2021

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16/12/2021

Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 817/2020 de 11 de Noviembre de 2021

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Orden: Administrativo

Fecha: 11 de Noviembre de 2021

Tribunal: Audiencia Nacional

Ponente: SANCHEZ CORDERO, MARIA ALICIA

Núm. Cendoj: 28079230052021100595

Núm. Ecli: ES:AN:2021:4799

Núm. Roj: SAN 4799:2021

Resumen:

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN QUINTA

Núm. de Recurso:0000817/2020

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:07659/2020

Demandante:CORPORACIÓN MOBILIARIA ACRES, SL

Procurador:SR. DE GANDARILLAS MARTOS, JACOBO

Demandado:MINISTERIO DE HACIENDA

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO

S E N T E N C I A Nº :

IImo. Sr. Presidente:

D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO

Dª. MARGARITA PAZOS PITA

Madrid, a once de noviembre de dos mil veintiuno.

Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso contencioso administrativo número 817/2020 interpuesto por CORPORACIÓN MOBILIARIA ACRES, SL, representada por el procurador de los tribunales D. JACOBO DE GANDARILLAS MARTOS, bajo la dirección letrada de Dª. Nuria Nicolau Reig, contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 3 de junio del 2020, por la que estima parcialmente el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 21 de abril de 2016 dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña en la reclamación económica administrativa interpuesta contra el acuerdo de liquidación de la delegación especial de Cataluña de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de 22 de marzo de 2012, por el Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicio 2009.

La cuantía del recurso está fijada en 129.221,94 euros.

Ha sido parte, además, la Administración General del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Alicia Sánchez Cordero.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso contencioso-administrativo y turnado a esta Sección, se solicitó el expediente administrativo, y una vez recibido, se confirió traslado a la representación de la parte actora para que formalizara escrito de demanda, lo que hizo formulando las alegaciones de hecho y de derecho que estimó oportunas, concluyendo con la súplica: «acuerde de conformidad y anule y deje sin efecto la resolución del TEAC impugnada, así como los actos administrativos de los que trae causa, acordando la procedencia de la deducción del IVA soportado, en ambas operaciones, y correspondiente devolución, con los intereses de demora que legalmente correspondan según lo expuesto en el presente escrito de demanda, con condena en costas a la Administración demandada».

SEGUNDO.-Dá ndose traslado de la demanda al Abogado del Estado para su contestación, lo hizo, alegando en derecho lo que estimó conveniente, solicitando: «dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada, con expresa imposición de costas a la parte recurrente».

TERCERO.-Habiéndose recibido a prueba, admitida la documental propuesta, se dio traslado para conclusiones escritas a las partes, que formularon por su orden ratificándose en sus respectivas pretensiones, tras lo que quedaron conclusas las actuaciones. Se señaló para votación y fallo el 10 de noviembre de 2021, en que así ha tenido lugar.

Fundamentos

PR IMERO.- Planteamiento del recurso

Se impugna mediante el presente recurso contencioso administrativo la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, de 3 de junio de 2020 que estima en parte el recurso de alzada deducido contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña, de 21 de abril de 2016, en la reclamación económico-administrativa formulada contra el acuerdo de liquidación de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Cataluña de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, de 22 de marzo de 2012.

La liquidación deriva de actuaciones de comprobación e investigación por el Impuesto sobre Valor Añadido, ejercicio 2009, con carácter parcial, limitado a verificar que las autoliquidaciones se ajustan a las anotaciones contenidas en los registros de facturas y que las cuotas deducibles reúnen los requisitos establecidos en los artículos 96 a 100 de la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido. La regularización practicada consiste en la minoración de cuotas soportadas deducidas por adquisiciones de inmuebles realizadas por tres escrituras públicas de dación en pago los días 2 y 3 de marzo de 2009 con diferentes entidades por las que el obligado tributario percibió 4 viviendas, 26 plazas de aparcamiento, 4 trasteros y 5 locales comerciales, cuyo destino previsible, según la inspección, es la realización de operaciones sujetas y exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido y, por tanto, no deducibles.

El TEAC, en primer lugar, respecto a la deducción de cuotas por la entrega por la entidad BOCA RATÓN ADMINISTRACIONS MOBILIARIES SL de determinadas fincas (viviendas, trasteros, locales y plazas de aparcamiento) en pago de deuda, repercutiendo el correspondiente Impuesto sobre el Valor Añadido, estima que la renuncia a la exención no fue válidamente realizada, por lo que la transmisión debió tratarse como entrega sujeta y exenta del impuesto sin derecho a la renuncia a la exención, y por tanto, fue indebidamente repercutida y no puede ser deducida por la entidad. Resuelve que, al ser actuaciones de carácter parcial no se consideró la procedencia de la regularización íntegra, por lo que la reclamante deberá acudir a lo dispuesto en el artículo 89.Cinco de la Ley 37/1992, en relación con la rectificación de cuotas repercutidas, instando el oportuno procedimiento de rectificación de autoliquidaciones, en los términos previstos en el artículo 120.3 de la Ley 58/2003, General Tributaria.

Co n relación a la dación en pago de deuda de la entidad INVERSIONES FEU SL de una vivienda, en que se repercute el Impuesto sobre el Valor Añadido, y la dación en pago de deuda de la entidad HEFESO L'UNIC SA, por la que transmite locales y plazas de aparcamiento con repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, el TEAC acude al criterio de destino previsible de los inmuebles adquiridos por la entidad en el momento del ejercicio del derecho a la deducción. Concluye que la entrega de vivienda está exenta de conformidad con el artículo 20.Uno.22º de la Ley del Impuesto, sin posibilidad de renuncia a la exención, ante la previsión de que el recurrente sea un particular y la falta de prueba de destinarla a un empresario, y confirma la minoración de cuota soportada en la adquisición de vivienda.

Re specto de los locales comerciales adquiridos puede entenderse que el destino previsible sea la entrega a un empresario sujeto pasivo del impuesto con posibilidad de renuncia a la exención o el arrendamiento sujeto y no exento, por lo que no es conforme a Derecho la minoración de cuota soportada correspondiente a la adquisición de locales comerciales. En cambio, debe confirmarse la minoración de cuota soportada correspondiente a la adquisición de plazas de aparcamiento, pues existiendo diversas posibilidades en cuanto al destino de estos que implican distinta tributación, la interesada no ha acreditado, mediante argumentación fáctica o prueba que el previsible destino fuera realizar operaciones sujetas y no exentas.

En resumen, estima parcialmente el recurso y anula la regularización en cuanto a la minoración de cuota soportada por la adquisición de locales comerciales a la entidad HEFESO L'UNIC SA.

SE GUNDO.- Posiciones de las partes

La primera cuestión que plantea la demanda, es la improcedencia de negar la deducibilidad de las cuotas de IVA indebidamente soportadas en cuanto a las adquisiciones de inmuebles de BOCA RATÓN. Reconocida por la Administración y el TEAC la improcedencia de la repercusión practicada, en base al principio de regularización íntegra debió optar por regularizar del modo menos gravoso para el contribuyente, sin que pueda ampararse en que las actuaciones eran de carácter parcial para negar la devolución de un IVA que Hacienda ha percibido indebidamente, obligándole a promover un nuevo y largo procedimiento de devolución de ingresos indebidos. Invoca las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 26 de enero de 2011 (recurso número 262/2009), 28 de enero de 2011 (recurso número 6287/2006), 18 de septiembre de 2013 (recurso número 4498/2012), y 10 de abril de 2014 (recurso número 2887/2012), 2 de octubre de 2014 (recurso número 2178/2012), y 6 de noviembre de 2014 (recurso número 3110/2012), 15 de octubre de 2009 (recurso de casación número 7150/2003) y 3 de abril de 2008 (recurso número 3914/2002 y del TJUE, sentencia de 11 de abril de 2013 (asunto C- 138/2012) y 19 de septiembre de 2000 (recurso C-454/1998).

En segundo lugar, la entidad demandante mantiene la deducibilidad de las cuotas de IVA soportadas en adquisición de 9 plazas de aparcamiento de HEFESO, atendiendo al destino previsible de dichas edificaciones, que era su dedicación a actividades sujetas y no exentas de IVA. Alega que se adquirieron de forma independiente a cualquier vivienda, con la finalidad de arrendarlas con IVA, o transmitirlas a empresarios o profesionales que puedan renunciar a la exención, lo que se ha confirmado en vía económico administrativa al transmitirse algunas de estas plazas con IVA. En todo caso, al tratarse de una nueva actividad, la actividad inmobiliaria, que se inicia en 2009, sería de aplicación un porcentaje provisional de deducción determinado al amparo de lo establecido en los artículos 105, 111 y 112LIVA, sobre lo que no se ha pronunciado el TEAC. Invoca el principio de neutralidad impositiva.

Fr ente a ello, en la contestación a la demanda se parte de que el TEAC ha declarado en la resolución que se impugna que la transmisión de BOCA RATÓN a ACRES entra en el supuesto de exención del impuesto regulado en el art. 20 Uno 22º de la LIVA, pero, en el caso de autos, no cabe la aplicación del derecho de regularización íntegra por cuanto no se determinó en la regularización practicada el carácter indebido de la repercusión del IVA, ya que entiende que solo cabe el ejercicio de este derecho cuando surja en el seno del procedimiento de liquidación, lo que no ha ocurrido en el caso de autos. La recurrente puede obtener la devolución de las cuotas de IVA indebidamente soportadas, si bien para ello deberá acudir a lo dispuesto en el artículo 89.Cinco de la Ley 37/1992, en relación con la rectificación de cuotas repercutidas, instando el oportuno procedimiento de rectificación de autoliquidaciones, en los términos previstos en el artículo 120.3 de la Ley 58/2003, General Tributaria.

Re specto a la deducción del 100% del IVA soportado en la adquisición de 9 aparcamientos a HEFESO o, subsidiariamente, en el porcentaje que legalmente correspondería a la adquisición de aparcamientos no vinculados a viviendas, alega que la acreditación de la operación que otorgue al sujeto pasivo el derecho a la deducción del IVA soportado es una cuestión de hecho sujeta, por tanto, a prueba y a las normas que sobre la carga de la prueba y su apreciación o valoración ha ido señalando la jurisprudencia con apoyo en el artículo 105 de la LGT. Aduce que el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio, y a que el criterio de distribución de la carga de la prueba se ha visto matizada por aplicación de la que podría llamarse teoría de la proximidad al objeto de la prueba, de construcción jurisprudencial, en cuya virtud podrá alterarse la regla general, de modo que se adapte a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados, en atención a criterios de 'normalidad', 'disponibilidad' y 'facilidad probatoria. Tras hacer una cita parcial de la sentencia de esta Sala, Sección Sexta de 3 de junio de 2020 (recurso 193/2018), reproduce la resolución impugnada a la que se remite.

TE RCERO.- Regularización incompleta al admitir la repercusión indebida y no proceder a la devolución como regularización íntegra tributaria.

Lo que debe analizarse en primer lugar es si procede practicar la deducción las cuotas, en virtud del derecho a la regularización íntegra, respecto a las entregas de BOCA RATÓN al entender el TEAC que la transmisión debió tratarse como entrega sujeta y exenta del impuesto sin derecho a la renuncia a la exención, pero que al ser actuaciones inspectoras de carácter parcial no se consideró la procedencia de la regularización íntegra, por lo que la reclamante deberá acudir a lo dispuesto en el artículo 89.Cinco de la Ley 37/1992, en relación con la rectificación de cuotas repercutidas, instando el oportuno procedimiento de rectificación de autoliquidaciones, en los términos previstos en el artículo 120.3 de la Ley 58/2003, General Tributaria.

El principio de regularización íntegra en relación al IVA se explica en la reciente sentencia de 26 de mayo de 2021 (casación 574/2021), siguiendo lo expuesto en las sentencias de 2019 de 10 de octubre (casación 4153/2017), y de 17 de octubre (casación 4809/2017), y sentencia de 22 de abril de 2020, (casación 1367/2020), y que parcialmente reproducimos:

«El principio de íntegra regulación: significado y fundamentos.

«La existencia de un procedimiento inspector determina la entrada en escena del invocado principio de íntegra regularización con relación a la situación tributaria del inspeccionado y que, de acuerdo con nuestra jurisprudencia, opera tanto en las actuaciones inspectoras de alcance general como en las de alcance parcial, siempre que se respete dicho alcance, lo que obliga a atender a todos los componentes que conformen el ámbito material sobre el que se desarrolle la actuación inspectora de carácter parcial (véase, por todas, la sentencia de 26 de enero de 2012 (rec. 5631/08 , FJ 3º).

Esta sentencia analiza la operatividad del principio de íntegra regularización en el procedimiento de comprobación limitada: 'se ha puesto de manifiesto que el artículo 140.1 de la Ley General Tributaria de 2003 ha venido a suplir el vacío de que adolecía el artículo 123 de la Ley homónima de 1963, que nuestra jurisprudencia intentó colmar apelando al principio de íntegra regularización de la situación tributaria del obligado, tanto en las actuaciones generales como en las de alcance parcial o limitado, debiendo atenderse, en este segundo caso, a los componentes que conforman el ámbito material sobre el que se desarrolla la actuación' ( sentencia de 26 de enero de 2012 (rec. 5631/08 , FJ 3º).

De esta manera, el principio de íntegra regularización contextualiza la prohibición de una nueva regularización -a la que se refiere el artículo 140.1LGT, en el ámbito del procedimiento de comprobación limitada -con relación a las circunstancias del objeto tributario comprobado (obligación tributaria, elementos de la misma y ámbito temporal objeto de la comprobación).

En nuestra sentencia de 25 octubre 2015 (rec. 3857/2013 ) rechazamos la incongruencia omisiva aducida por la Administración recurrente por la circunstancia de que, en su opinión, la sentencia de instancia no se había pronunciado sobre el procedimiento adecuado para la devolución de las cuotas de IVA. Además, enfatizamos que el incumplimiento de los requisitos formales previstos para la devolución de las cuotas de IVA soportadas no puede implicar, contradiciendo el principio de neutralidad, la negación del derecho a la devolución del IVA: 'esta Sala reiteradamente ha reconocido en este mismo tributo la necesidad de la regularización íntegra de los sujetos pasivos inspeccionados y la prevalencia del cumplimiento de los requisitos materiales sobre el de los requisitos formales en aplicación del principio de neutralidad del impuesto.'

Prácticamente de forma coetánea, en nuestra sentencia de 7 octubre 2015, rec. 2622/2013 mantuvimos la tesis que patrocina la parte recurrente [...]

'no podemos dejar de señalar que este tipo de situaciones conflictivas, que tratan de resolverse mediante los preceptos invocados en el recurso de casación, surgen de una actuación previa de la Inspección que esta Sala no comparte, pues la regularización que se lleva a cabo no resulta completa, al regularizar el IVA indebidamente soportado y no proceder, en cambio, a reconocer el derecho a devolución de su importe. Se trata de una actuación administrativa a doble cara, siempre favorable a la Administración, pues se exige el importe de la cuota indebidamente repercutida sin proceder a la devolución de lo ingresado, para, posteriormente, prolongar dicha situación hasta la firmeza de aquella, al amparo de la normativa que el Abogado del Estado considera infringida.[...].

Por el contrario, como ya hemos dicho con anterioridad, el principio de seguridad jurídica protege la situación de quien habiendo deducido el importe de una repercusión indebida se ve sometido a una actuación inspectora de regularización que da lugar a una duplicidad impositiva, mediante la exigencia del impuesto indebidamente deducido sin devolución simultánea del importe de la repercusión indebida -en el presente caso, incluso constaba en la Base de Datos de la AEAT la declaración de ingreso del IVA de la parte vendedora, según hemos indicado en el primero de los Antecedentes-, razón por la que en supuestos de repercusión sin que existiera sujeción a IVA hemos reconocido el derecho a devolución por parte de quien no solo soportó aquella, sino que se vio sometido a regularización de la deducción efectuada. Así, SSTS 3 de abril de 2008 (recurso de casación 3914/2002), 18 de septiembre de 2013 (recurso de casación para la unificación de doctrina 4498/2012), 23 de enero de 2014 (recurso de casación 5668/2011), 2 de octubre de 2014 (recurso de casación 2178/2012), 23 de octubre de 2014 (recurso de casación 2945/2012), 6 de noviembre de 2014 (recurso de casación 3110/2012)'.

[...]En cualquier caso, la posición que mantiene ahora el Abogado del Estado dista mucho de la interpretación que de nuestra jurisprudencia hace el Tribunal Económico- Administrativo Central. Así, en su resolución 14 de diciembre de 2017 (RG 3516/2014) afirma que:

'[en palabras del TS, cuando un contribuyente se ve sometido a una comprobación por la Inspección y se regulariza la situación, para evitar un perjuicio grave al obligado, procede atender a todos los componentes del tributo que se regulariza, no sólo lo que puede ser perjudicial al mismo, sino también lo favorable (incluso en supuestos en los que se concluía que se había producido simulación por diversas entidades de un grupo, el TS reconoce que procede la devolución del IVA derivado de la anulación de las cuotas de IVA repercutidas de forma indebida, Sentencia de 25 de octubre de 2015, recurso 3857/2013).

De acuerdo con la jurisprudencia del TS, en los casos en que el destinatario de unas operaciones (debemos considerar incluso en el supuesto de que estas operaciones sean inexistentes) hubiera deducido el importe de las cuotas de IVA de forma indebida (así cuando las cuotas fueron repercutidas improcedentemente, por la causa que fuese) y se vea sometido a una actuación inspectora de regularización, la Inspección no puede limitarse a no admitir la deducción de las cuotas indebidamente repercutidas, y practicar liquidación para que obligado tributario que está siendo objeto de comprobación que fue destinatario de la repercusión de las cuotas del impuesto ingrese de nuevo dichas cuotas indebidamente deducidas e intereses de demora y posteriormente, restablecida la situación, instar la devolución del ingreso indebido, sino que la Administración tributaria debe adoptar la solución más favorable para el interesado, que evite una duplicidad impositiva y el consiguiente enriquecimiento por parte de la Administración, debiendo efectuar las actuaciones de comprobación necesarias para determinar si efectivamente tiene derecho a la devolución de las cuotas indebidamente repercutidas, regularizando de forma íntegrala situación del reclamante con respecto al IVA, garantizando así la neutralidad del impuesto.

No consta en el acuerdo impugnado pronunciamiento alguno en cuanto al derecho a la devolución a favor del obligado tributario comprobado de las cuotas indebidamente repercutidas, antes, al contrario, exige que el acto sea firme para que el interesado inste la devolución de las cuotas, por lo que, de acuerdo con la jurisprudencia y los criterios establecidos por el TS, la solución adoptada por la Administración tributaria es contraria al principio de proporcionalidad y neutralidad del IVA. Esto es, si bien es correcta la regularización de la oficina gestora en cuanto que el adquirente no podía deducir las cuotas, en realidad soportó la repercusión, por lo que practicar liquidación para que ingrese de nuevo las cuotas indebidamente deducidas más los intereses de demora, independientemente de la regularización sobre la no deducción legal de las cuotas, no puede considerarse razonable por los graves perjuicios que se ocasionan al obligado tributario objeto de comprobación tributaria y conduce a una situación improcedente, con el consiguiente perjuicio para quien soportó las cuotas, en cuanto comporta una doble tributación por unas mismas operaciones que sólo puede ser reparada si al final se consigue la devolución del IVA.

La inspección debió, además de determinar la inexistencia del derecho a la deducción de las cuotas soportadas, reflejar la improcedencia de la repercusión de las cuotas de IVA, y acordar si efectivamente el reclamante tiene derecho a la devolución del IVA indebidamente repercutido, regularizando así la situación con respecto al IVA, por lo que, al no quedar acreditado en el expediente que el reclamante no tiene derecho a la devolución de las cuotas indebidamente repercutidas, se acuerda confirmar la regularización practicada, no procediendo exigibilidad de cuota alguna en la medida en que no exceda de aquella que fue soportada por el reclamante

[...] A estos efectos, conviene dejar espacio para la reflexión sobre el alcance real del procedimiento de inspección y su objeto, lo que, obviamente, se encontrará condicionado por cierto casuismo.

Ahora bien, a tenor (i) del ejercicio de las funciones administrativas que el artículo 141LGTreconoce a la inspección tributaria, (ii) del objeto del procedimiento de inspección ( artículo 145LGT) y (iii) del alcance de las actuaciones del procedimiento de inspección ( artículo 148LGT) resulta difícil negar que el procedimiento de inspección es adecuado para comprobar los requisitos que para la devolución establece el artículo 14.2 c) del Reglamento de 2005. De hecho, la Administración en ningún momento justifica lo contrario.

Además, sin perjuicio del soporte que proporciona la seguridad jurídica, una elemental consideración de los principios de economía procedimental, de eficacia de la actuación administrativa ( artículo 103CE) y de proporcionalidad en la aplicación del sistema tributario ( artículo 3.2LGT) refuerza el entendimiento que sostenemos del principio de íntegra regularización.»

Pues bien, en este caso el TEAC, reconociendo la invalidez de la renuncia a la exención y la improcedencia de la repercusión del IVA en las entregas de inmuebles por la deuda de BOCA RATÓN en la escritura de 2 de marzo de 2009, niega la regularización por no ser cuestiones analizadas en las actuaciones inspectoras, cuyo alcance era parcial.

No obstante, puesto que estimó parcialmente el recurso de alzada y anuló la regularización en cuanto a la minoración de cuota soportada por la adquisición de locales comerciales, la solución más favorable para el interesado, admitido el derecho a la devolución, debió ser estimar que en la nueva liquidación se regularice de forma íntegra la situación del reclamante con respecto al IVA, sin que tenga que acudir al procedimiento de rectificación de la autoliquidación para la devolución del ingreso indebido, como dice la sentencia del Tribunal Supremo que hemos reproducido, «por mor del artículo 14 del Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , en materia de revisión en vía administrativa, aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, y de acuerdo con el principio de íntegra regularización conformado en la jurisprudencia de esta Sala».

CUARTO.- Derecho a la deducción de cuotas de IVA soportadas en adquisición de plazas de aparcamiento, atendiendo al destino previsible de los inmuebles.

Aunque el TEAC confirma la minoración de cuota soportada en la adquisición de vivienda a la entidad INVERSIONES FEU SL y de plazas de garaje a HEFESO L'UNIC SA, en la demanda sólo se discute el derecho a deducción en este último caso, las 9 plazas de aparcamiento adquiridas a HEFESO en escritura pública de 3 de marzo de 2019 existentes en el edificio de la calle Cèsar Martinell i Brunet, 34-36 de El Vendrell.

La demandante insiste en la finalidad de arrendarlas con IVA, o transmitirlas a empresarios o profesionales que puedan renunciar a la exención, indicio objetivo de afección a una actividad económica inmobiliaria que debió estimarse, o en todo caso, sería de aplicación un porcentaje provisional de deducción determinado al amparo de lo establecido en los artículos 105, 111 y 112 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (LIVA), por inicio de actividad, cuestión sobre lo que no se ha pronunciado la Abogada del Estado.

Como razonó el acuerdo de liquidación, el artículo 99.Dos LIVA establece que las deducciones deberán efectuarse en función del destino previsible de los bienes adquiridos. Así, cuando el destino previsible de los bienes adquiridos sea la realización de actividades exentas, las cuales no originan el derecho a la deducción del IVA soportado, no será deducible el IVA soportado en su adquisición, sin perjuicio de que, si finalmente el destino dado a los bienes es distinto, se puedan rectificar las deducciones practicadas.

Ta nto la inspección como el TEAC indican que es en el momento del ejercicio del derecho a la deducción en el que hay que determinar si tal deducción es procedente conforme al destino previsible inicial, y en cuanto a las plazas de aparcamiento, su destino puede ser la entrega sujeta y exenta, con o sin posibilidad de renuncia a la exención, en función de la condición del adquirente y de su derecho a deducir las cuotas soportadas, o el arrendamiento sujeto y no exento al ser garajes independientes de las viviendas, lo que corresponde acreditar a la interesada y no lo ha hecho.

Lo cierto es que la carga de acreditar que el destino previsible de los bienes, en el momento de la deducción, era la realización de operaciones sujetas y no exentas le correspondía a la recurrente conforme al artículo 105 de la LGT.

La demandante aduce que al igual que en el caso de los locales, respecto a las segundas entregas, el TEAC ha entendido como previsible que la entrega pueda realizarse a un empresario sujeto pasivo del impuesto con posibilidad de renuncia a la exención, no hay motivo para no entenderlo así en el caso de las plazas de aparcamiento. Esta equiparación no se comparte puesto que para los locales comerciales es razonable y sensato deducir que el destino puede ser la venta a profesionales o empresarios que puedan desarrollar en los mismos sus actividades con posibilidad de renuncia a la exención o el arrendamiento con los mismos fines, que estaría sujeto y no exento; no cabe la misma deducción de las plazas de aparcamiento.

En el acuerdo de liquidación se hace referencia a que en el propio ejercicio 2009 efectuó dos transmisiones de plazas de aparcamiento a dos personas físicas, en virtud de operaciones exentas de IVA, sujetándose al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, lo que confirma la no deducibilidad del IVA soportado en su adquisición. A pesar de que en el recurso de alzada se alegó que dicho indicio no puede aplicarse respecto a los inmuebles adquiridos de HEFESO pues se trataba de aparcamientos adquiridos de BOCA RATÓN, lo cierto es que con la demanda aporta una factura de venta de una plaza de aparcamiento y trastero y una escritura pública de venta de una plaza de aparcamiento, ambas en la c/Santa María, 33 (Manresa), adquiridos de BOCA RATÓN. Con ellas se intenta demostrar que la venta llevaba IVA, pero, siguiendo el mismo argumento de la recurrente, «en modo alguno puede servir de indicador de destino previsible de los inmuebles adquiridos a HEFESO», sobre lo que no aporta prueba alguna.

De cualquier modo, las segundas y ulteriores entregas de edificaciones son actividades sujetas y exentas de IVA conforme al artículo 20º.Uno 22 de la Ley 37/1992. La transmisión tributa por el concepto de transmisiones onerosas del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Ello, sin perjuicio de la posibilidad de renunciar a la exención en los términos del artículo 20, apartado dos de la Ley del IVA:

«Dos. Las exenciones relativas a los números 20.º y 22.º del apartado anterior podrán ser objeto de renuncia por el sujeto pasivo, en la forma y con los requisitos que se determinen reglamentariamente, cuando el adquirente sea un sujeto pasivo que actúe en el ejercicio de sus actividades empresariales o profesionales y se le atribuya el derecho a efectuar la deducción total o parcial del Impuesto soportado al realizar la adquisición o, cuando no cumpliéndose lo anterior, en función de su destino previsible, los bienes adquiridos vayan a ser utilizados, total o parcialmente, en la realización de operaciones, que originen el derecho a la deducción.»

No queda acreditado en este caso que se den tales condiciones respecto a las plazas de aparcamiento adquiridas como dación en pago por HEFESO.

Re specto al posible arrendamiento de las plazas de aparcamiento, podría tratarse una operación sujeta y no exenta si son garajes independientes de las viviendas, conforme al artículo 20. uno.23º b), pero debería probar la interesada que éste es su destino previsible, lo que alega, pero no prueba en modo alguno. No hay en este caso ninguna factura o escritura sobre arrendamiento de los garajes, refiriendo las transmisiones realizadas a compraventas y, además, de plazas provenientes de otra sociedad.

Po r todo ello, la falta de prueba del destino diferente al que da lugar a la exención, durante el periodo temporal que medió entre la adquisición, el 3 de marzo de 2009 y la finalización de la actuación de comprobación, el 22 de marzo de 2012, ofrecían una base objetiva para concluir que el destino de esos concretos bienes eran las operaciones exentas que dicha resolución indicó.

QU INTO.- Sobre la posibilidad de deducción de las cuotas al tratarse el inicio de una nueva actividad inmobiliaria.

El objeto social de CORPORACIÓN MOBILIARIA ACRES, SL, es la administración de valores mobiliarios. A partir de las escrituras de dación en pago de 2 y 3 de marzo, adquiere varios inmuebles, alegando que ello supone el inicio de una nueva actividad de promoción inmobiliaria, como sector diferenciado de su actividad principal.

La regulación legal se encuentra en el artículo 111.uno de la Ley 37/1992 de 28 de diciembre, denominado «Deducciones de las cuotas soportadas o satisfechas con anterioridad al inicio de la realización de entregas de bienes o prestaciones de servicios correspondientes a actividades empresariales o profesionales».Se establece:

«U no. Quienes no viniesen desarrollando con anterioridad actividades empresariales o profesionales y adquieran la condición de empresario o profesional por efectuar adquisiciones o importaciones de bienes o servicios con la intención, confirmada por elementos objetivos, de destinarlos a la realización de actividades de tal naturaleza, podrán deducir las cuotas que, con ocasión de dichas operaciones, soporten o satisfagan antes del momento en que inicien la realización habitual de las entregas de bienes o prestaciones de servicios correspondientes a dichas actividades, de acuerdo con lo dispuesto en este artículo y en los artículos 112 y 113 siguientes.

Lo dispuesto en el párrafo anterior será igualmente aplicable a quienes, teniendo ya la condición de empresario o profesional por venir realizando actividades de tal naturaleza, inicien una nueva actividad empresarial o profesional que constituya un sector diferenciado respecto de las actividades que venían desarrollando con anterioridad.»

En su desarrollo, el artículo 27.2 del reglamento de IVA indica las circunstancias que pueden tenerse en cuenta para acreditar los elementos objetivos que confirmen que en el momento en que efectuaron dichas adquisiciones o importaciones tenían la intención de destinarlos a la realización de actividades empresariales o profesionales.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, expuesta en sentencia de 19 de julio de 2017 (unificación de doctrina 3017/16), recogiendo su criterio de las sentencias de 20 de abril de 2009 (casación 624/2003), 31 de octubre de 2007, (casación 4156/20029) y 7 de marzo de 2014 (unificación de doctrina 61/2012), en interpretación de la sentencia del TJUE de 21 marzo 2000, asuntos acumulados C110/98 a C-14/98 , Gabalfrisa, S.L. y otros contra la Agencia Estatal de Administración Tributaria,que consolida la regla según la cual para reconocer la condición de sujeto pasivo del IVA a un empresario o profesional no era necesario esperar al inicio efectivo de su actividad, al establecer que bastaba, a estos efectos, con la mera intención, confirmada por elementos objetivos, de querer comenzar con carácter independiente una actividad económica, con independencia del lapso temporal transcurrido entre el inicio de las actividades preparatorias y el comienzo efectivo de la actividad empresarial, viene a razonar:

«Del pronunciamiento del TJUE de 21 de marzo de 2000 en el asunto Gabalfrisa se derivan dos conclusiones relevantes para la resolución del presente recurso. De un lado, los sujetos pasivos tienen derecho a la deducción inmediata de las cuotas soportadas por razón de los actos preparatorios de su actividad, sin necesidad de aguardar a que ésta comience de manera efectiva. De otro lado, tal derecho puede condicionarse a que la intención de comenzar efectivamente una actividad empresarial sujeta al impuesto venga confirmada por elementos objetivos.

La jurisprudencia comunitaria ha señalado expresamente, en concreto en la STJUE de 11 de julio de 1991 (Asunto C- 97/90 ) Lennartz), algunos de los elementos objetivos relevantes o circunstancias que es posible tener en cuenta para analizar la intención del sujeto pasivo. Son las siguientes:

- La naturaleza de los bienes o servicios adquiridos.

- El período transcurrido entre la adquisición de los mismos y su utilización en dichas actividades.

- El cumplimiento de los requisitos administrativos y contables exigidos a los empresarios y profesionales por la normativa reguladora del Impuesto.

En cuanto al elemento temporal, debe tenerse en cuenta que se trata de una actividad de promoción inmobiliaria, cuyo periodo de maduración es inevitablemente largo, tanto por razones jurídicas como por la propia realidad de las cosas

Y concluye: «ni el art. 111. uno de la Ley del IVAtras la redacción de la ley 14/2000, ni el art. 27 del Reglamento del IVA, según la redacción dada por el Real Decreto 1083/2001, señalan un plazo preclusivo para el comienzo de la actividad, siendo el criterio preferente a la hora de proceder a la deducción del IVA soportado antes del efectivo inicio de las operaciones gravadas la intención de destinar los bienes o servicios adquiridos o recibidos a una determinada actividad empresarial, por lo que nacido el derecho sigue existiendo aunque la actividad económica considerada no diera lugar a operaciones sujetas a gravamen o aunque el sujeto pasivo no hubiera podido utilizar los bienes en operaciones sujetas al impuesto a causa de circunstancias ajenas a su voluntad

Es te criterio es el sostenido en las sentencias de esta Sala, Sección Sexta, de 3 de junio de 2020 (recurso 193/2018) - citada por la Abogada del Estado- 10 de marzo de 2020 (recurso 583/2018) y 25 de julio de 2018 (recurso 277/2017. En esta última se razona: «Por ello, no cabe olvidar que el ejercicio del derecho a la deducción tiene dos referentes: uno temporal, fijado en el momento de la adquisición de los bienes que se han de destinar a la actividad empresarial (aun cuando esta no haya comenzado efectivamente) y otro direccional, dado que la deducción se practica atendiendo al destino previsible y objetivo de los bienes y servicios adquiridos.»

Ad emás, en dichas sentencias se recuerda que a esta interpretación se suma la necesaria virtualidad del principio de neutralidad del IVA que se garantiza con la plena efectividad del derecho a la deducción, régimen de deducciones que tiene por objeto liberar completamente al empresario del peso del IVA devengado o ingresado en el marco de todas sus actividades económicas, cualesquiera que sean los fines o los resultados de las mismas, a condición de que dichas actividades estén a su vez sujetas al IVA, siendo el consumidor final quien soporta efectivamente el peso impositivo. La sentencia citada de 3 de junio de 2020 cita algunas sentencias que inmediatamente siguieron la línea iniciada por la ya mencionada de 21 de marzo de 2000 (asuntos acumulados C-110/98 a C-147/98, asunto Gabalfrisa), como pueden ser las de 8 de junio de 2000 ( TJCE 2000, 126), As. C-98/98, Midland Bank plc; 8 de junio de 2000 ( TJCE 2000, 125), As. C-396/98, Grundstückgemeinschaft Schloßstraße GbR; 8 de junio de 2000 ( TJCE 2000, 127), As. C-400/98, Brigitte Breitsohl; y 19 de septiembre de 2000 ( TJCE 2000, 198), asuntos acumulados C-177/99 y C-181/99, AmpafranceSA y Sanofi Synthelabo, antes Sanofi Winthrop SA.

Y hay otras muchas posteriores, entre las últimas la de 12 de noviembre de 2020 (asunto 734-199, ITH Comercial Timiºoara SRL, ode 17 de octubre de 2018 (asunto C-249/17), Ryanair LTD.

Ex aminando los datos que constan en este asunto, a los efectos de acreditar los elementos objetivos que prueban la intención de destinar las plazas de aparcamiento a la actividad inmobiliaria, encontramos los siguientes:

a) la naturaleza los inmuebles adquiridos en consonancia con la actividad que se tiene intención de desarrollar. Se adquirieron 9 plazas de aparcamiento de la entidad HEFESO -además de 3 locales comerciales- como resultado de una dación en pago de una deuda, por escritura de 3 de marzo de 2009, con una cuota de IVA 16%, inscritas en el Registro de la Propiedad de El Vendrell.

b) el objeto social de la empresa en 2009, según sus estatutos, es «La adquisición, tenencia y administración de toda clase valores mobiliarios, participaciones sociales o cualquier otro título o signo representativo de derechos participativos o de crédito de otras empresas o negocios bajo cualquiera de las formas conocidas o admitidas en derecho, con la finalidad de dirigir y gestionar la participación, con exclusión de las operaciones expresamente reservadas por la Ley a entidades de crédito e instituciones de Inversión Colectiva, así como las específicas de la Ley del Mercado de Valores. La prestación a empresas, participadas o no, de toda clase de servicios de apoyo a la gestión en las respectivas áreas de organización empresarial, así como la ejecución de funciones administrativas y de contabilidad, pudiendo actuar, en su caso, en calidad de Administradora de las mismas».

No hay ninguna prueba de que la recurrente haya modificado el objeto social correspondiente a la actividad inmobiliaria, ni existe tampoco ningún indicio sobre una posible actividad de arrendamiento de inmuebles en su objeto social.

c) no se ha presentado previamente la declaración censal de inicio de nueva actividad En sus declaraciones modelo 309 de 2009 figuraba como actividad principal «Serv. Gestión administrativa» y el epígrafe del IAE 849.7. Alega en la demanda que con anterioridad a dicho ejercicio únicamente se realizaba la actividad de servicios de gestión informativa (IAE 8497 y CNAE 8219) con un porcentaje de deducción del 100%, que nunca discutió la Inspección, y a partir de 2009 se empezó a realizar una actividad de promoción inmobiliaria de edificaciones (IAE 8332 y CNAE 411), actividad no declarada.

Na da se acredita al respecto por lo que no sirve, por tanto, como indicio de intención.

d) respecto al período transcurrido desde la adquisición de los inmuebles, alega que si bien sus expectativas iniciales eran vender en un corto plazo de tiempo gran parte de los activos adquiridos o bien alquilarlos en el marco de una actividad sujeta y no exenta de IVA, la coyuntura económica de crisis complicó sus planes de negocio y dificultó la realización de operaciones de venta o de arrendamiento. Incluye un cuadro con el que pretende acreditar operaciones realizadas entre 2009 y 2012 en el seno de la actividad inmobiliaria, en años posteriores al de la Inspección, en el que incluye siete ventas de plazas de aparcamiento de las cuales dos, dice, estuvieron sujetas a IVA. No acredita que las referencias a las plazas sean de las adquiridas a HEFESO, sino que más bien, según la numeración de las mismas que se detallan en las facturas de compraventa que constan en el expediente, corresponden a las entregas de la empresa BOCA RATÓN -en la que ya se ha estimado la devolución de cuotas-.

Ta mpoco aporta documentación alguna sobre dichas ventas.

e) la recurrente mantiene que al haber recibido en dación en pago de deuda varios inmuebles, ello supuso el inicio de una nueva actividad inmobiliaria, un sector diferenciado; sin embargo, no presentó la preceptiva opción por la aplicación de la prorrata provisional prevista en el artículo 111.Dos de la Ley 37/1992, sino que es en el momento de la comprobación limitada cuando lo alega.

La deducción del IVA soportado antes del efectivo inicio de las operaciones gravadas debe reflejar la intención de destinar los bienes o servicios adquiridos o recibidos a una determinada actividad empresarial, que cabe acreditar mediante la utilización de cualquier medio de prueba admisible en Derecho. Realmente, en este caso, no queda acreditada tal intención de llevar a cabo una nueva actividad económica por el mero hecho de haber obtenido varios inmuebles como dación en pago de deudas. Es decir, no se inicia una nueva actividad en virtud de la adquisición de los inmuebles, incluso aunque los mismos acabaran posteriormente afectándose a una actividad inmobiliaria, sino que ha de tratarse de una intención real de la adquisición previa de tales bienes -fase preparatoria- para iniciar después una nueva actividad, cuestión de hecho que debe probarse.

A tal efecto, dispone el artículo 27 del reglamento del IVA:

«3. Si el adquirente o importador de los bienes o servicios a que se refiere el apartado 1 de este artículo no puede acreditar que en el momento en que adquirió o importó dichos bienes o servicios lo hizo con la intención de destinarlos a la realización de actividades empresariales o profesionales, dichas adquisiciones o importaciones no se considerarán efectuadas en condición de empresario o profesional y, por tanto, no podrán ser objeto de deducción las cuotas del Impuesto que soporte o satisfaga con ocasión de dichas operaciones, ni siquiera en el caso en que en un momento posterior a la adquisición o importación de los referidos bienes o servicios decida destinarlos al ejercicio de una actividad empresarial o profesional.

4. Lo señalado en los apartados anteriores de este artículo será igualmente aplicable a quienes, teniendo ya la condición de empresario o profesional por venir realizando actividades de tal naturaleza, inicien una nueva actividad empresarial o profesional que constituya un sector diferenciado respecto de las actividades que venían desarrollando con anterioridad.»

f) la recurrente se dedujo en las autoliquidaciones de 2009 el 100% de las cuotas soportadas en las tres operaciones de entrega de inmuebles como dación en pago de deudas. Posteriormente pretende que se acepte la deducibilidad del 50% de las cuotas soportadas que previsiblemente se destinarían a operaciones originadoras del derecho a la deducción, y, en su defecto el 36%, correspondiente a la prorrata correspondiente a los 4 años de la actividad como sector diferenciado. Los cálculos se basan en el cuadro antes referido de operaciones realizadas entre 2009 y 2012 en el seno de la actividad inmobiliaria.

Como destaca el TEAR de Cataluña, la regularización las deducciones no se realiza rectificando las autoliquidaciones practicadas en los ejercicios anteriores al inicio de la actividad. El artículo 112 de la Ley del IVA, permite la rectificación de las deducciones provisionales aplicando el porcentaje definitivo que globalmente corresponda al período de los cuatro primeros años naturales de realización de entregas de bienes o prestaciones de servicios efectuadas en el ejercicio de actividades empresariales o profesionales. Como le indicó la inspección, el obligado tributario podrá rectificar sus deducciones si finalmente el destino de estos inmuebles es la realización de operaciones no exentas de IVA. Únicamente la aportación de documentos probatorios hubiera permitido establecer el destino previsible de tales bienes en el momento de su adquisición, acreditación que no se realizó por la reclamante en el procedimiento seguido ante la Inspección, ni se aplicaron las normas señaladas que establecen el procedimiento de regularización de las cuotas soportadas antes del inicio de la actividad.

g) en el acuerdo de liquidación se añade como una falta de prueba más «la falta de estructura de la sociedad para poder llevar a cabo una actividad empresarial como la que supuestamente pretendía llevar a cabo. En efecto, la sociedad no cuenta con ningún trabajador en nómina que pueda desarrollar las tareas necesarias para efectuar la gestión de los arrendamientos de los inmuebles adquiridos, ni un local donde poder gestionarlos, ni algún otro activo material que pueda estar afecto a una actividad económica. Faltan, por lo tanto, las notas características que definen a toda actividad económica, que supone la ordenación por cuenta propia de medios materiales y/o humanos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios».

Na da se dice al respecto en la demanda.

At endidas todas las circunstancias manifestadas, se entiende que no existen elementos objetivos suficientes para considerar acreditada la intención de adquisición de las plazas de garaje a la actividad inmobiliaria.

SE XTO.- Costas

De todo lo anteriormente razonado procede la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo, por lo que, conforme al artículo 139.1 de la LJCA, no procede la expresa imposición de las costas

Fallo

1. ESTIMARPARCIALMENTEel recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de CORPORACIÓN MOBILIARIA ACRES, SL, contra la resolución de del Tribunal Económico Administrativo Central, de 3 de junio de 2020 por la que estima parcialmente el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 21 de abril de 2016 dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña en la reclamación económica administrativa interpuesta contra el acuerdo de liquidación de la delegación especial de Cataluña de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de 22 de marzo de 2012, por el Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicio 2009.

2. ANULAR PARCIALMENTEla referida resolución en cuanto se reconoce que en la nueva liquidación se regularice de forma íntegra la situación del reclamante con respecto al IVA indebidamente repercutido por la sociedad BOCA RATÓN, sin que tenga que acudir al procedimiento de rectificación de autoliquidación para la devolución del ingreso indebido, con el interés de demora correspondiente.

3. DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo en todo lo demás.

4.No procede la imposición de costas.

As í, se acuerda, pronuncia y firma.

Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.

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