Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso:0000851/2017
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:06369/2017
Demandante:Dª Felisa
Procurador:SR. PIÑA RAMÍREZ, ANTONIO
Demandado:BANCO DE ESPAÑA
Codemandado:Dª. Gabriela , D. Rosendo , Dª. Gregoria , D. Jose Francisco , D. Jose Miguel , Dª. Josefa , D. Carlos Ramón , Dª. Leticia , Dª. Lourdes , Dª. Manuela , D. Juan María , D. Juan Antonio , D. Juan Miguel , Dª. Mónica , Dª. Noelia , Dª. Paloma , Dª. Paulina , Dª. Purificacion , D. Ambrosio , Dª. Remedios , Dª. Rosario , Dª. Sabina , Dª. Salome , D. Balbino , D. Benigno , D. Bruno , Dª. Vanesa , D. Cecilio , D. Cesar Y Dª. María Luisa .
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Dª. MARGARITA PAZOS PITA
Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
Madrid, a tres de abril de dos mil diecinueve.
VISTOpo r la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 85 1/2017, promovido por el procurador de los tribunales D. Antonio Piña Ramírez, en nombre y representación deDª. Felisa , asistida del letrado D. José Ortiz Conde, contra la Resolución de la Comisión Ejecutiva del Banco de España de fecha 13 de septiembre de 2017, desestimatoria del recurso de alzada formulado frente al acuerdo de 11 de julio de 2017 del tribunal calificador estableciendo los resultados definitivos del ejercicio de sistema financiero, en el proceso de selección publicado mediante anuncio 41/2016, de 15 de noviembre, para proveer plazas para desempeñar cometidos de Inspector de Entidades de Crédito; ha sido parte demandada elBANCO DE ESPAÑA, representado por la procuradora Dª. Ana Llorens Pardo y asistido por la letrada Dª. Marina Mengotti González y parte codemandada Dª. Gabriela y otros, representados por la procuradora Dª. Susana Hernández del Muro y asistidos por la letrada Dª. Cristina Moscoso del Prado Acelay. Cuantía indeterminada.
Antecedentes
PRIMERO.- Con fecha 15 de noviembre de 2016, la Comisión Ejecutiva del Banco de España aprobó la convocatoria de un proceso selectivo bajo la modalidad de concurso- oposición para proveer treinta plazas en el nivel 9 del Grupo Directivo, para desempañar cometidos de inspector de entidades de crédito, cuyas bases se publicaron mediante Anuncio 41/2016, de 15 de noviembre.
La actora participó en el referido proceso selectivo, superando los tres primeros ejercicios de la primera fase selectiva, vía general (eliminatoria), suspendiendo con la calificación de 4,9 puntos el cuarto ejercicio (sistema financiero).
Disconforme con la referida calificación, formuló recurso de alzada, que fue desestimado por la resolución frente a la que interpone el presente recurso contencioso-administrativo.
SEGUNDO.- El recurso contencioso-administrativo fue turnado a esta Sección, admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo. Una vez recibido, se emplazó a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que cumplimentó por escrito en el que tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que:
'1º) Anule y deje sin efecto la resolución recurrida, así como la resolución de fecha 14 de julio de 2017 en virtud de la cual se publicaron los resultados definitivos del examen de sistema financiero y la resolución de 14 de julio de 2017 por la que se aprobó la relación de aprobados con plaza para la fase selectivo formativa, y reconozca a mi mandante una puntuación superior a 5 en el examen de sistema financiero y, en consecuencia, la calificación de 'SUPERA' y, habida cuenta de que la nota de sistema financiero constituye el 40% de la nota final y de que en el examen de contabilidad, que constituye el 60% de dicha nota, mi mandante tuvo la calificación de '6,32 SUPERA', se ordene su paso a la fase selectivo formativa, con las consecuencias económicas y administrativas que de ello se deriven.
2º) Subsidiariamente, anule y deje sin efecto la resolución recurrida, así como la resolución de fecha 14 de julio de 2017 en virtud de la cual se publicaron los resultados definitivos del examen de sistema financiero y la resolución de 14 de julio de 2017 por la que se aprobó la relación de aprobados con plaza para la fase selectivo formativa, y acuerde la retroacción de las actuaciones a la fase de evaluación por el tribunal del examen de sistema financiero, ordenando que el Tribunal Calificador corrija y califique de nuevo el examen de mi representada, asignándola la puntuación que corresponda por comparación con la puntuación asignada al examen nº 6, realizado por D. Rosendo , que obtuvo la nota de 5,6 y al examen nº 10, realizado por Dª Eugenia , que obtuvo la nota de 5,7, asignando a mi representada una puntuación superior a la de éstos, al haberse acreditado que los méritos de su examen son superiores a los de aquellos.
3º) Imponga a la Administración demandada las costas del procedimiento'.
TERCERO.- Dado traslado al Banco de España, parte demandada, para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando dicte sentencia por la que'desestime el presente recurso contencioso-administrativo, confirmando en todas sus partes la Resolución impugnada de contrario, con expresa imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente.'.
Así mismo se confirió traslado para que contestase la demanda a la parte codemandada, que presentó escrito en el que, tras exponer los hechos y razonamientos jurídicos que estimó convenientes, terminó solicitando se dicte sentencia'por la que se inadmita el recurso contencioso-administrativo por incurrir en desviación procesal y,subsidiariamente,se desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo formulado por la recurrente y se confirme íntegramente la resolución recurrida, con expresa imposición de costas a la recurrente'.
CUARTO.-Ad mitida la prueba documental consistente en los documentos aportados y la obrante en el expediente administrativo, se dio a las partes traslado para la formulación de conclusiones, lo que efectuaron con la presentación de los escritos correspondientes, y seguidamente se declaró concluso el procedimiento y se señaló para votación y fallo el día 2 de abril de 2019, en que así ha tenido lugar.
Fundamentos
PRIMERO.-El recurso contencioso administrativo se dirige frente a la Resolución de la Comisión Ejecutiva del Banco de España de fecha 13 de septiembre de 2017, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra el acuerdo de 11 de julio de 2017 del tribunal calificador estableciendo los resultados definitivos del ejercicio de sistema financiero, que otorgó a la demandante -al igual que a otros cinco aspirantes- la calificación definitiva de 4,9 puntos, no supera, en el ejercicio de sistema financiero de la primera fase eliminatoria del proceso de selección publicado mediante anuncio 41/2016, de 15 de noviembre, para proveer plazas para desempeñar cometidos de Inspector de Entidades de Crédito.
En el escrito de demanda, la actora, tras exponer los antecedentes fácticos que estimó convenientes, formula los siguientes motivos de impugnación:
1º.- Nulidad de la resolución recurrida por adolecer de defectos básicos que le producen indefensión, derivada de la falta de motivación suficiente por parte del tribunal calificador e incluso del informe de los expertos, de la decisión adoptada respecto a la valoración y aplicación de los mismos criterios para el resto de aspirantes que obtuvieron una puntuación de 5 ó superior a 5, a fin de justificar su exclusión de este proceso y la admisión de los demás.
2º.- Nulidad de la resolución recurrida en cuanto que el tribunal calificador se habría apartado de las bases. Indebida delegación del tribunal calificador en tres vocales expertos - uno de ellos ajeno al Tribunal- de las funciones que tiene asignadas para la corrección y calificación del ejercicio de sistema financiero. En desarrollo de este motivo afirma que debe asegurarse la imparcialidad y especialización de los órganos calificadores, que pueden servirse de expertos técnicos para asesorarles pero no para sustituirles, no siendo válida la delegación de funciones para la corrección de los exámenes, con una completa dejación de aquellas que le competen al tribunal, infringiéndose el apartado 5 de las bases, que también prevé que en todo caso actúe con asistencia de la mayoría de sus miembros.
Considera insuficiente, además, la certificación de la secretaria del tribunal calificador (folios 139-140 del expediente II) de un acuerdo de aquél en sesión de 11 de julio de 2017, pues no se aporta el acta correspondiente que documente la reunión para poder comprobar si el tribunal quedó válidamente constituido, cuál fue su composición y el contenido concreto de los acuerdos alcanzados.
3º.- La resolución recurrida vulnera los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 14 y 23.2 de la Constitución ), e incurre en arbitrariedad, proscrita por el art. 9 de la Constitución . La calificación otorgada a la recurrente en el ejercicio de sistema financiero (4,90) fue una decisión inmotivada y arbitraria.
A este respecto indica que el informe emitido por los vocales que corrigieron su examen se realizó en agosto de 2017 y solo para dar cobertura a la posterior desestimación del recurso de alzada, sin que aparezca motivado al no constar la comparativa de su examen con los de los demás aspirantes que aprobaron este examen, ni los motivos por los que se prefiere a un aspirante frente a los demás. Y añade que en relación con la discrecionalidad técnica, que en la más reciente jurisprudencia se admite la importancia capital de una prueba pericial, que sin sustituir el criterio del tribunal calificador, pueda acreditar la arbitrariedad de este caso, al haberse apartado aquél de las bases por los motivos antes expuestos, a los que añade que no constan las actas de las reuniones del tribunal calificador y que no las pueden suplir las certificaciones que constan incorporadas a las actuaciones.
Tras todo ello, afirma la procedencia del reconocimiento de su situación jurídica individualizada derivada de la nulidad de la resolución impugnada, que es la que se contiene en el suplico de la demanda.
El Banco de España solicita la desestimación del recurso y tras destacar el contenido del informe emitido por los vocales designados para la elaboración, corrección y evaluación del ejercicio de sistema financiero y la normativa específica que rige la actuación del Banco de España, niega que su actuación haya sido disconforme a derecho, por las siguientes razones:
1ª.- El apartado 5 de las bases de la convocatoria expresamente establece la colaboración de vocales especializados con el tribunal calificador, por lo que se ajusta a ellas la delegación en tres vocales expertos la elaboración, corrección y calificación del ejercicio de sistema financiero (dos de ellos forman parte del tribunal calificador), que fueron los mismos en quienes se delegó la elaboración, corrección y calificación de la parte de sistema financiero de la prueba general de suficiencia, que la recurrente superó y paradójicamente consintió. Señala así mismo que esta misma forma de proceder se hizo en la realización del ejercicio de contabilidad, que también superó, y que tampoco cuestionó en momento alguno.
Afirma que es posible incorporar asesores especialistas que colaboren con el tribunal, que la actora no aporta ni siquiera un indicio de que se haya producido una sustitución de las funciones de valoración del tribunal, pues la certificación obrante a los folios 139 y 140 del expediente acredita precisamente lo contrario.
Resume su posición al respecto indicando que'lo que ha hecho el Tribunal Calificador es, sin dejar de desempeñar un papel protagonista en el desarrollo del proceso selectivo, servirse de tres vocales especializados en la materia de sistema financiero (de los que dos, a su vez, son vocales del propio Tribunal) para la preparación y corrección de los ejercicios, en los aspectos estrictamente técnicos, pero manteniendo en todo momento sus facultades decisorias'.
2ª.- Ha existido una motivación suficiente de la calificación otorgada a la recurrente en el ejercicio de sistema financiero, ofrecida cuando, como en este caso, se impugna por un aspirante, conforme a recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo, pues las bases no exigen hacerlo antes. Además, la actora ha tenido acceso al informe emitido en relación con el examen que no superó, que explica detalladamente los errores cometidos en cada pregunta conforme a unos criterios de puntuación, corrección y valoración únicos e iguales para todos los aspirantes, en aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad, sin que tampoco sea exigible que este deber de motivación se extienda a las calificaciones de todos y cada uno de los aspirantes.
3ª.- En relación con la discrecionalidad técnica del tribunal calificador, la actora no aporta ni un indicio de la existencia de en la calificación del ejercicio de sistema financiero, a lo que añade una crítica a un anunciado informe pericial no aportado con la demanda, que sin embargo anticipa ya su resultado y conclusiones, lo que evidencia su total falta de imparcialidad.
4ª.- El contenido literal de los acuerdos del tribunal calificador en cada una de sus sesiones, mediante certificaciones de su secretaria, con la misma validez, garantías y efectos probatorios que las actas ex artículo 6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , forma parte del expediente al que ha tenido acceso la recurrente.
Por su parte, los codemandados (aspirantes que superaron el proceso selectivo) se oponen al recurso deducido de adverso y formulan como pretensión principal que se declare la inadmisibilidad del recurso por desviación procesal, poniendo de manifiesto lo que a su juicio es una discordancia esencial entre lo pedido en vía administrativa al formular el recurso de alzada y lo solicitado en el suplico de la demanda, pues mientras en aquélla se solicitaba la revisión de nuevo del examen conforme a derecho, admitiendo las dos posibilidades de aprobado y suspenso, en ésta pide que se le otorgue la calificación de cinco o superior, introduciendo además nuevos hechos como el pase directo a la fase de formación y que la nota que se le imponga sea superior a la obtenida por dos concretos aspirantes.
Con carácter subsidiario piden la desestimación del recurso, aduciendo que no se ha producido indefensión en la parte contraria, pues no existe deber alguno de motivar y valorar las calificaciones obtenidas por otros aspirantes, siendo además carga de la recurrente haber interesado como prueba pedir que así se hiciese, lo que no se ha efectuado, añadiendo que solo es exigible al tribunal calificador la motivación de la calificación obtenida de quien impugna su resultado y con un contenido muy concreto, en los términos exigidos por el Tribunal Supremo.
Prosiguen afirmando que la delegación del tribunal calificador en tres expertos es conforme a derecho por ajustarse a las bases de la convocatoria, resultando incoherente el suplico de la demanda pidiendo que se anule el resultado del ejercicio de sistema financiero, cuando la prueba de contabilidad también fue corregida por vocales expertos, en las mismas condiciones y la primera prueba de suficiencia general también la corrigieron vocales expertos, sin que la interesada formulase protesta alguna. Añade que las bases permiten la colaboración de vocales especializados, que es lo que se ha hecho, remitiéndose al contenido del certificado de la secretaria del tribunal obrante a los folios 139 y 140 del expediente, acreditativo de la ratificación de los resultados por parte del tribunal calificador.
Niegan la vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad, reiterando la motivación en tiempo y en contenido de la decisión adoptada por el tribunal calificador en virtud del informe de 11 de agosto de 2017, negando por todo lo expuesto la procedencia de reconocerle ninguna situación jurídica individualizada, no siendo conformes a derecho las pretensiones esgrimidas en el suplico de la demanda, pues no puede suplirse el juicio técnico del tribunal calificador ni asignar una puntuación por comparación con la dada a otros aspirantes, tras la realización de la prueba y su lectura ante el tribunal, por no ser términos de comparación iguales.
Finalmente exponen que si la sentencia fuese estimatoria, la Administración debe acatarla pero reconociendo la situación jurídica individualizada de los aspirantes que aprobaron, conforme a jurisprudencia consagrada en la materia y los principios de equidad, buena fe, seguridad jurídica y actos propios de la Administración.
SEGUNDO.-Ex puestos los términos en que ha quedado planteado el debate entre las partes, debe resolverse en primer término la causa de inadmisibilidad de desviación procesal formulada por la parte codemandada, pues de prosperar, resultaría innecesario hacerlo sobre el fondo del asunto.
Como se afirma en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2018 (recurso 13/2017 ),'Es jurisprudencia constante que el objeto del recurso contencioso-administrativo no puede ser distinto de lo que fue objeto de conocimiento y decisión en vía administrativa. Véanse, entre otras, las sentencias de esta Sala de 8 de febrero de 2002 (rec. nº 453/1999 ), 19 de diciembre de 2003 (rec. nº 4725/1998 ), 12 de diciembre de 2007 (rec. nº 9972/2003 ) y 30 de octubre de 20014 (rec. nº 663/2012 ).'.
Como ha venido sosteniendo esta Sección, entre otras en la sentencia de 25 de enero de 2017, recaída en el recurso número 217/2015 , el artículo 56 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, autoriza a alegar cuantos motivos se consideren oportunos, pero no a'introducir pretensiones nuevas', recordándose en este sentido que'la naturaleza esencialmente revisora de la jurisdicción contencioso-administrativa, en línea con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 24 CE , exige únicamente la existencia de un acto o actuación de la Administración sometida el Derecho administrativo, pero no es el contenido del acto el que condiciona las facultades de revisión, sino las pretensiones formuladas en el escrito de interposición y en la demanda, siempre que la Administración hubiera tenido la oportunidad de resolver sobre las mismas. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en las sentencias 136/1995, de 25 de septiembre , 220/2003, de 15 de diciembre , 158/2005, de 20 de junio , y 155/2012, de 16 de julio , interpreta este criterio de modo amplio, en el sentido de que no cabe exigir una correspondencia mimética entre las peticiones deducidas previamente en vía administrativa y las pretensiones articuladas en el proceso contencioso-administrativo, pudiendo no obstante inadmitirse por el juez contencioso- administrativo pretensiones deducidas en el proceso contencioso-administrativo que sean sustancialmente distintas a las planteadas ante la Administración -por todas, STS, de 19 de enero de 2015 (recurso 5923/2011 ), que cita las STS de 5 de febrero de 2000 (recurso 2784/2000 ), y 22 de noviembre de 2010 (recurso 4326/2007 )-'.
Veamos, así pues, si en este caso ha existido o no desviación procesal, lo que niega la parte actora en su escrito de conclusiones. Al formular el recurso de alzada, la interesada solicitó que'se anule y deje sin efecto la calificación de '4,9NOSUPERA' que me ha sido puesta en el examen de Sistema Financiero y, tras los trámites pertinentes, incluida, en particular, la intervención de la representación sindical, se me asigne la calificación que en Derecho me corresponda y, en consecuencia, se modifiquen las resoluciones en las que constan, respectivamente, las calificaciones definitivas de dicho examen (Doc. nº 3) y la relación de aprobados con plaza para el proceso formativo-selectivo (Doc. nº 4) incluyéndoseme en dicha relación.
Subsidiariamente para el solo caso de que no se me asignase una puntuación de 5 ó superior a 5, y sin perjuicio de ejercitar otros derechos que me pudieran corresponder, deberá darse cumplimiento a lo solicitado, con dicho carácter subsidiario, en el referido escrito de Alegaciones de 13 de julio de 2017 (Doc. nº 1), a lo que habrá de añadirse, por solicitarlo ahora, con el mismo carácter subsidiario, la remisión de copia de las Actas del tribunal en el presente proceso selectivo, con identificación de los vocales expertos en que haya delegado la corrección del examen'.
La petición formulada de forma subsidiaria en el escrito de alegaciones de 13 de julio de 2017 consistió en obtener una respuesta detallada, pregunta a pregunta, de la calificación dada a cada una de ellas y la realización de un examen comparativo de su ejercicio con el realizado por otros seis aspirantes que identificaba.
Analizadas las pretensiones formuladas en vía administrativa en comparación con las contenidas en el escrito de demanda, no consideramos que haya existido desviación procesal alguna, pues la falta de concordancia literal o gramatical de los términos y expresiones utilizadas en una y otra vía no equivale a una alteración sustancial de lo que en definitiva se pretende, que no es otra cosa que se le asigne al ejercicio de sistema financiero una puntuación superior a 5, de modo que su calificación en dicho ejercicio sea el de supera o apto. Y sin que a ello obste que se incluya en la demanda la pretensión de consiguiente pase a la fase selectivo-formativa, pues ello no es sino consecuencia jurídica de la estimación de la otra pretensión, conforme al íter del proceso selectivo, tal y como aparece regulado en las bases de la convocatoria. Como tampoco el que la pretendida comparación del examen con el realizado con otros aspirantes revele una alteración esencial en los términos en que ha quedado planteado el debate entre las partes desde la vía administrativa, pues en definitiva, la recurrente ha venido sosteniendo desde un principio que su ejercicio debió ser calificado con 5 ó más puntos, y que fue mejor que el efectuado por otros aspirantes que obtuvieron la calificación de apto con notas superiores a 5.
TERCERO.-Re chazada, así pues, la causa de inadmisibilidad, procede resolver el fondo del asunto.
Tanto el primero como el tercer motivo de impugnación de la demanda van referidos a una supuesta falta de motivación en la calificación otorgada a la demandante en el ejercicio de sistema financiero.
En materia de control judicial de la discrecionalidad técnica y el deber de motivación exigible a los tribunales calificadores de los procesos selectivos, existe una consolidada doctrina jurisprudencial en el sentido expuesto, entre otras muchas, en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2019 (recurso nº 1306/2016 ), que expone además la evolución de aquélla en el siguiente sentido:
'Y el debido análisis de lo suscitado aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible. Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y que, como ya dijimos en nuestra sentencia de 16 de diciembre de 2014 (recurso de casación 3157/2013 ) está contenida, entre otras, en la sentencia de 17 de octubre de 2012, casación 3930/2010 y en la más reciente de 4 de junio de 2014, casación núm. 2103/2013 .
En esta sentencia de 16 de diciembre de 2014 dijimos lo siguiente:
'QUINTO.- ... Y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue:
1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:
'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.
2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:
'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.
3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.
El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.
Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.
Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.
La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).
4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.
Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.
Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :
'(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.
La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).
Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.
Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.
5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.
Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.
Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 )'.
La proyección de la precedente doctrina jurisprudencial al caso de autos impide considerar la existencia de un incumplimiento del deber de motivación, pues la explicación o exteriorización de las razones por las cuales se alcanzó el juicio técnico individualizado correspondiente, se llevó a cabo en este caso, tanto en tiempo -con ocasión de la impugnación del resultado por la recurrente, pues no se exige su realización con anterioridad a dicha impugnación-, como en su contenido, pues el informe emitido por los vocales que elaboraron, corrigieron y calificaron el ejercicio en cuestión, expone con absoluta pormenorización los criterios generales empleados con expresa indicación de que fueron aplicados por igual a todos los aspirantes, y las específicas razones por las cuales se alcanzó, pregunta por pregunta, la calificación que se le dio a la interesada, indicando las razones técnicas que permitieron alcanzar la decisión que se adoptó finalmente. Es más, consta en el informe la calificación dada a cada pregunta por cada uno de los vocales, resultando que la puntuación final alcanzada por dos de ellos fue de 4,9 y por otro, de 4,8, muy similares y coincidentes en la decisión de considerar no apta a la aspirante por no superar el ejercicio de sistema financiero.
En concreto en el informe se indica que 'Todos los exámenes fueron corregidos de manera independiente por los tres vocales especializados designados por el Tribunal, antes de que comenzara la lectura de los exámenes por los aspirantes.
- Los exámenes se corrigieron sin conocer el nombre de los aspirantes ni la nota que habían obtenido en la prueba de contabilidad. Sólo se conoció la identidad de los candidatos el día que comenzó la lectura de los exámenes, una vez corregidos todos los exámenes por los tres correctores.
-Los criterios de puntuación, corrección y valoración aplicados por los tres correctores fueron únicos, iguales para todos los aspirantes, en aplicación de los principios de mérito y capacidad.
- Como es lógico, en ocasiones existen pequeñas variaciones en las notas puestas por los correctores, dado que el examen no solo consiste en la realización de cálculos y operaciones relativos al programa de la materia de sistema financiero español, sino que también se valoran las facultades de comprensión y síntesis, la capacidad expositiva, la correcta ordenación de ideas y la riqueza de argumentos.
- La nota de los aspirantes en el examen es la nota promedio global de las tres notas globales otorgadas por los tres correctores.
- La lectura del examen puede provocar ligeras modificaciones de las calificaciones. Si, tras la corrección del examen, los vocales consideran que el examen no alcanza el mínimo para aprobar, su nota final en esta prueba nunca alcanzará el 5 tras la lectura del examen por parte del candidato.
- Si el examen ha sido calificado con al menos un 5, se pregunta a los aspirantes con el fin de tratar de graduar mejor su calificación, por la importancia que la misma puede tener a la hora de resolver el proceso de selección. Tras las preguntas se decide su nota final global, que será igual o superior a 5.'.
Dado que el deber de motivación solo es exigible si algún aspirante impugna el resultado obtenido o solicita su revisión, es por lo que se emitió el informe por los vocales intervinientes, careciendo de base la alegación de la recurrente de que tal documento se confeccionóa posterioripara dar cobertura a la desestimación del recurso de alzada, como si de algo predeterminado en su contenido se tratase. La resolución al recurso de alzada fue desestimatoria porque atendido el contenido del informe, no podía alcanzarse una decisión diferente. Cuestión distinta es si dicha decisión es o no ajustada a derecho, como aquí se está analizando y resolviendo.
A todo ello debemos añadir que el deber de motivación que se cuestiona resulta debidamente cumplido en relación con la expuestos anteriormente, sin que las bases de la convocatoria establezcan la obligación de realizarlo en relación con las puntuaciones asignadas a determinados aspirantes que obtuvieron una calificación superior a 5. Dicho deber de motivación es predicable y exigible en relación con el aspirante que impugne el resultado obtenido, porque la calificación que se da por el tribunal calificador se realiza candidato a candidato, por aplicación uniforme y general de unos mismos criterios, no por comparación entre los aspirantes.
Además, de seguirse la tesis sostenida por la demandante, se desnaturalizaría la configuración de la jurisdicción contencioso administrativa, que impide una investigación inquisitorial del proceso de evaluación, debiendo centrarse en las concretas infracciones del ordenamiento jurídico en que haya podido incurrir la específica actuación administrativa impugnada en relación con la parte actora, no con los demás aspirantes en general, ni por ende con solo dos de ellos, como se pretende en la demanda.
Añadiremos que la demandante ha tenido acceso a todos los exámenes, sin que conste efectuada ninguna alegación con sustento probatorio de la que resulte que se haya incurrido en algún tipo de error manifiesto, inequívoco y patente en la corrección o calificación de aquéllos, con infracción de los principios de igualdad, mérito y capacidad. Antes al contrario, en el informe se expresa que los criterios fueron únicos e iguales para todos los aspirantes.
Por último, siendo competencia de los secretarios de los órganos colegiados 'velar por la legalidad formal y material de las actuaciones'y'certificar los acuerdos del mismo'( artículo 16 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público ), las certificaciones obrantes en las actuaciones respecto a lo acordado por el tribunal calificador en cada una de las sesiones que se expresan, constituye prueba documental suficiente, sin que por ello pueda acogerse como válida la negación de validez de las certificaciones.
CUARTO.-Re sta por resolver el segundo motivo de la demanda, atinente a la supuesta inadecuada actuación del tribunal calificador.
Consta acreditado que desde el inicio del proceso selectivo -ya en la sesión de constitución del tribunal-, éste decidió nombrar vocales para cada asignatura para el primer ejercicio (prueba general de suficiencia), y en lo que aquí interesa, resultaron nombrados para la materia de sistema financiero español varios vocales especializados, de los cuales dos formaban parte del tribunal. Y que en esa misma sesión, ya se decidió delegar la elaboración, corrección y evaluación de dicha prueba en los vocales nombrados para cada asignatura.
Pues bien, tal forma de proceder fue la que en los mismos términos tuvo lugar en relación con el ejercicio de sistema financiero, pues por acuerdo del tribunal de 15 de febrero de 2017, se adoptó la decisión de delegar en dichos vocales la elaboración, corrección y evaluación de la prueba y la asistencia a la lectura del ejercicio. Además, consta que en sesión de 11 de julio de 2017, el tribunal ratificó los criterios de elaboración, corrección y evaluación adoptados por los vocales expertos designados.
La base 5 de la convocatoria, tras identificar los componentes del tribunal, indicaba que'El tribunal resolverá las incidencias que puedan surgir en el desarrollo del proceso, evaluará los conocimientos, méritos y capacidades de los aspirantes, y establecerá la puntuación mínima satisfactoria para superar los ejercicios, las pruebas y/o las fases eliminatorias y la puntuación mínima global para superar el proceso. Podrá recabar la colaboración de vocales especializados. No podrá actuar sin la asistencia de la mayoría de sus miembros y podrá, por causas justificadas, modificar su propia composición, dando la correspondiente publicidad'.
Y la Base 6.1.4 relativa al ejercicio de sistema financiero indicaba que'El ejercicio deberá ser leído por el aspirante ante el tribunal, en pleno o en comisión'.Y en la convocatoria para realizar este ejercicio en concreto, se indicó que'La lectura del ejercicio y la contestación a las preguntas que, en su caso, se formulen a los aspirantes, se efectuarán ante una comisión del Tribunal, (,,,)'.
Atendido todo lo anteriormente expuesto, no puede considerarse que el tribunal calificador haya actuado infringiendo las bases de la convocatoria. Éstas ya preveían la intervención de vocales especializados para colaborar, que no simplemente asesorar, con el tribunal. Y no impedían que el tribunal pudiera adoptar el acuerdo de actuar en comisión, como de hecho se hizo desde la primera prueba general de suficiencia. Es más, la base 6.1.4 referida al ejercicio de sistema financiero, indicaba que la lectura del ejercicio y la contestación a las preguntas que se formulasen, en su caso (solo para aquellos aspirantes calificados con al menos un 5), se efectuarían ante una comisión del tribunal, que decidió, como órgano soberano del proceso selectivo, delegar en vocales especializados por cada materia las funciones antes referidas, sin perjuicio de su intervencióna posteriori, ratificando en este caso los criterios de elaboración, evaluación y corrección y aprobar los resultados provisionales de esta prueba.
Como exponen ambas partes demandadas, la intervención de los vocales especializados en la primera prueba general de suficiencia, elaborando, corrigiendo y evaluando el resultado en relación con la materia de sistema financiero, que superó, no ha sido impugnada ni se ha efectuado reproche alguno. Conducta procesal que resulta, como aquéllas exponen, incoherente al cuestionar la conformidad a derecho de la intervención de los mismos vocales, con idénticas funciones, respecto al ejercicio de sistema financiero. Además, tal incoherencia debe predicarse, igualmente, de la forma de proceder en relación con los vocales especializados nombrados para la materia de contabilidad, que intervinieron en el ejercicio previo al que aquí se cuestiona, del mismo modo, sin que la recurrente haya aducido irregularidad alguna, pues incluso sostiene que se mantenga la puntuación que se le dio en ese ejercicio.
Nótese, además, que de los tres vocales especializados, dos de ellos formaban parte del tribunal calificador, no resultando de este modo incumplida ninguna norma sobre mayoría, ni cuestionándose por la recurrente la falta de especialización o de imparcialidad de ninguno de ellos.
Por todo lo hasta aquí expuesto, hemos de concluir que la actuación del tribunal calificador se atuvo a las bases, que éstas no le impedían adoptar los acuerdos que se fueron tomando desde un inicio, y respecto al ejercicio de sistema financiero, que la calificación dada respondió a la aplicación de unos criterios técnicos uniformes para todos los aspirantes por parte de unos vocales especializados en la materia, que ya intervinieron en la primera prueba que superó la actora, cuya imparcialidad y objetividad no ha sido puesta en tela de juicio, negándose así todo atisbo de arbitrariedad y no vulnerándose ni el derecho de igualdad ni los principios de mérito y capacidad. Por todo ello no pueden acogerse ninguna de las pretensiones articuladas por la recurrente, pues vista la adecuación a derecho de la actuación administrativa impugnada, no cabe sino confirmarla, sin que pueda sustituirse la decisión técnica del tribunal calificador en el sentido propugnado, por afectar al núcleo de la discrecionalidad técnica y menos alterando la calificación dada por otra de 5 ó superior a 5.
QUINTO.-La s costas procesales causadas, a tenor de lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, son de expresa imposición a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.
VISTOSlo s preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
DESESTIMARel recurso contencioso administrativo formulado por la representación procesal deDª. Felisa , contra la Resolución de la Comisión Ejecutiva del Banco de España de fecha 13 de septiembre de 2017, desestimatoria del recurso de alzada formulado frente al acuerdo de 11 de julio de 2017 del tribunal calificador estableciendo los resultados definitivos del ejercicio de sistema financiero, en el proceso de selección publicado mediante anuncio 41/2016, de 15 de noviembre, para proveer plazas para desempeñar cometidos de Inspector de Entidades de Crédito, que se confirman por resultar, en los extremos examinados, conformes a derecho.
Con expresa condena al pago de las costas procesales a la parte recurrente.
Así se acuerda, pronuncia y firma.
Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.
