Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 87/2020 de 13 de Enero de 2021

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN QUINTA

Núm. de Recurso:0000087/2020

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00310/2020

Apelante:D. Darío

Apelado:MINISTERIO DEL INTERIOR

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO

SENTENCIA EN APELACION

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES

Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO

Dª. MARGARITA PAZOS PITA

Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA

Madrid, a trece de enero de dos mil veintiuno.

Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso de apelación número 87/2020, interpuesto por D. Darío, representado por la procuradora de los tribunales Dª. Raquel Nieto Bolaños, y asistido por el letrado D. José Luis Ganfornina Falcón, contra la sentencia dictada por la Juez Central de lo Contencioso Administrativo nº 9 de esta Audiencia Nacional, el 20 de julio de 2020, en el procedimiento abreviado nº 25/2020.

Ha sido parte apelada la Administración General del Estado, representado y defendida por la Abogada del Estado.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. ALICIA SÁNCHEZ CORDERO.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la Orden del Ministro del Interior, de 10 de diciembre de 2019, por la que se concede la Orden del Mérito de la Guardia Civil, en atención a los méritos y circunstancias que concurren en los interesados, previa instrucción del Expediente Sumario NUM000, a propuesta del Director General de la Guardia Civil, Cruz con distintivo blanco, a dos Guardias Civiles, dos Capitanes y un Brigada a D. Darío, y con distintivo rojo al Guardia Civil D. Justino. El recurrente solicita se le conceda la Cruz con distintivo rojo al igual que su compañero.

Turnado al Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 9 de esta Audiencia Nacional, se incoó procedimiento abreviado número 25/2020 que terminó por sentencia de 20 de julio de 2020, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: «FALLO DESESTIMOel recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Darío, representado por la Procuradora Doña RAQUEL NIETO BOLAÑO, frente al MINISTERIO DEL INTERIOR, representado y defendido por la Abogacía del Estado y contra la resolución identificada en el encabezamiento de esta Sentencia, que se confirma por ser ajustada a derecho. Sin costas».

Notificada dicha sentencia, por el recurrente se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y al que se opuso la parte demandada elevándose las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones y turnadas a esta Sección, se señaló para votación y fallo del recurso de apelación el día 12 de enero de 2021, en que así ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia dictada por la Magistrada-Juez Central de lo Contencioso Administrativo nº 9 de esta Audiencia Nacional por la que ha desestimado la pretensión del interesado de que se le conceda la Cruz de la Orden del Mérito de la Guardia Civil con distintivo rojo, en lugar de la Cruz con distintivo blanco, que fue lo acordado por la Administración.

La sentencia expone que la Orden INT/2008/2012, de 21 de septiembre, por la que se regula la Orden del Mérito de la Guardia Civil, es el marco jurídico en que el Ministro del Interior debe ejercer la facultad discrecional de concesión de las recompensas, citando la sentencia del Tribunal Supremo 25 de junio de 2007 y de esta Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 31 de octubre de 2018, dictada en el recurso de apelación núm. 64/2018. Tras referirse a que se está en presencia de una facultad discrecional, no aprecia, ni se alega, infracción de elementos reglados (procedimiento, competencia y fin) o la infracción de cualquier otro elemento revisable en los actos discrecionales. Los motivos por los que considera que las pretensiones de la parte actora deben ser desestimadas son, además de la discrecionalidad, el no concurrir ausencia de toda motivación, que aunque se propuso a D. Justino y al recurrente para la Cruz con distintivo rojo, detallando los motivos o méritos de la propuesta, los mismos para los dos, finalmente sólo se concedió la Cruz con distintivo rojo al otro agente interviniente y que, precisamente, fue el que abatió a uno de los asaltantes, circunstancia esta, que la juzgadora considera que ya rompe de por sí la igualdad que se pretende alegar entre dicho agente y el actor, sin apreciar vulneración del principio de igualdad (fundamento de derecho segundo).

El recurso de apelación insiste en los mismos argumentos de la instancia, invocando una sentencia del Tribunal Supremo sobre el control jurisdiccional de los aspectos discrecionales de las potestades administrativas, considerando que los hechos sucedidos no tenían engarce alguno, ni por muy amplia que fuera la interpretación, en los supuestos descritos en el artículo 9 (distintivo blanco) de la Orden INT/2008/2012, de 21 de septiembre, encajando perfectamente en el supuesto previsto en el apartado a) del artículo 8 (distintivo rojo) del propio cuerpo legal, pues de los hechos sucedidos durante el servicio prestado, el mismo tuvo un ineludible riesgo de perder la vida, mostró un extraordinario valor personal, iniciativa y serenidad ante el peligro, según manifestaciones del Coronel Jefe de la Comandancia de Sevilla. Considera que su intervención en los hechos es comparable a la del Guardia Civil que fue condecorado con el distintivo rojo y no con el resto de los condecorados al igual que él con la Cruz con Distintivo Blanco, ninguno de los cuales tuvo un ineludible riesgo de perder su vida ya que llegaron al lugar de los hechos con posterioridad. Alega la falta de motivación del General Jefe de la Guardia Civil de la Zona de Andalucía, y del Director General de la Guardia Civil en la Propuesta de Resolución dirigida al Ministro del Interior, cambiando la propuesta del Coronel Jefe de la Comandancia de Sevilla, con cita de jurisprudencia que considera de aplicación. Finalmente solicita la no imposición de las costas por las dudas de derecho y la jurisprudencia a que hace referencia sobre cuestiones idénticas a las que en el presente recurso de plantean.

La Abogada del Estado en oposición al recurso de apelación alega que el criterio discrecional de la Administración no sería sustituible por el del Juzgado, y aun si asumiéramos que concurren en el actor los requisitos 'mínimos' del artículo 8 de la Orden INT/2008/2012 de 21 de septiembre, para ser acreedor de la Gran Cruz con Distintivo Rojo, la Administración puede valorar con libertad de criterio el carácter meritorio de los hechos analizados y su relevancia, para con ello ponderar si son dignos o no de la distinción, según sentencia de esta Sala de 31 de octubre de 2018, lo que en este caso ha sido motivado. Añade que la sentencia apelada, en apreciación de los hechos que se han sometido a su consideración, concluye que no se ha probado la necesaria igualdad sustancial pues la concesión de la Gran Cruz con Distintivo Rojo al Guardia Civil Justino se fundó en que 'precisamente, fue el que abatió a uno de los asaltantes, circunstancia esta, que ya rompe de por sí la igualdad que se pretende alegar entre dicho agente y el actor',circunstancia diferenciadora que el apelante no niega. La conclusión de la sentencia es fruto de la valoración probatoria llevada a cabo por la juzgadora a quoy, según reiterada jurisprudencia, debe prevalecer salvo que se revelare manifiestamente errónea, ilógica o arbitraria.

SEGUNDO.-Co menzando por recordar los criterios de esta Sección con respecto a la concesión de la Orden del Mérito de la Guardia Civil, sentencias como en las de 3 de febrero (recurso de apelación 149/2015) y de 21 de septiembre (recurso de apelación 63/2016) de 2016, o de 18 de enero (recurso de apelación 127/2016) y de 4 de octubre (recurso de apelación 58/2017) de 2017, tras mencionar la normativa aplicable, principalmente la Orden INT/2008/2012, de 21 de septiembre -que derogó el Reglamento de la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil, aprobado por la Orden del Ministro de la Gobernación de 1 de febrero de 1977-, se advierte del tenor del artículo 16.1, que dice que «El Ministro del Interior, en caso de considerarlo oportuno, otorgará la concesión de la Cruz de Oro, Cruz de Plata, Cruz con distintivo rojo y Cruz con distintivo blanco, previa conformidad del Ministro de Defensa cuando se trate de miembros de la Guardia Civil», deduciendo este Tribunal que, «No obstante el otorgamiento «en caso de considerarlo oportuno», no supone una decisión totalmente libre del Ministro, aunque se trate de una facultad discrecional del mismo. Nos hallamos ante una potestad administrativa de fomento, que, por la materia, convierte la decisión administrativa en un juicio discrecional, lo que no impide el control judicial de los hechos y su apreciación por la Administración, el de los elementos reglados contemplado en las normas aplicables, entre los que cuentan los conceptos jurídicos indeterminados, la racionalidad de la motivación, la congruencia de las medidas adoptadas y su proporcionalidad, así como la prohibición de perseguir fines distintos de los señalados por las normas que habilitan la potestad discrecional que se ejerce ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2005) FJ 6, (recurso 81/2003 )'.

Añadimos, y los establecidos por los límites del Estado de Derecho en cuanto garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, el sometimiento de la actividad administrativa a los fines que la justifican y su control jurisdiccional ( arts. 9.3; 103 y 106; 117 de la Constitución).

Así como dijo la STS, Sala 3ª, Sección 7ª, de 23 de junio de 2000: (recurso de casación en interés de la Ley número 273/1999), en lo que ahora interesa:

«1) Las distinciones y recompensas constituyen una manifestación de la actividad administrativa de fomento ya que van dirigidas a estimular comportamientos que se estiman beneficiosos para los intereses generales.

2) Esa actividad, como cualquier otra que proceda de un poder público, debe sujetarse a la Constitución y al resto del Ordenamiento jurídico ( art. 9.1 CE ). Esto hace que deba respetar los principios y valores constitucionales, siendo aquí de destacar, en cuanto que se trata de una actividad específicamente referible a una Administración pública, la importancia que tiene el mandato de objetividad y eficacia contenido en el art. 103.1».

Igualmente, el Tribunal Supremo, sección 7ª, en la sentencia de 25 de junio de 2007 (recurso 58/2004), razonó que ha de hacerse «respetando las premisas sentadas por la Ley y el Reglamento», lo que «no sólo supone observar el procedimiento establecido sino, también, atenerse a las conductas para las que está prevista cada una de las Cruces».

Por tanto, sin llegar a sustituir el criterio del órgano competente para decidir sobre la concesión de la recompensa, conforme al artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional, no se impide el control judicial de la actuación administrativa que puede revisar los criterios objetivos de adjudicación, en cada caso.

Aunque, debe matizarse, que el carácter discrecional que se viene reconociendo en la concesión de condecoraciones, como dice la doctrina, supone que no se trata de recompensas a la que se tiene derecho por cumplimiento de ciertos requisitos, ni siquiera la que se pretenda exigir por el interesado amparándose en fundadas expectativas.

El carácter discrecional de la concesión de honores y condecoraciones en el presente caso, significa que los requisitos que establece la ley para permitir la concesión de la misma son requisitos 'mínimos', de suerte que a partir de ellos y de manera discrecional debe la Administración valorar con libertad de criterio el carácter meritorio de los hechos analizados y su relevancia, para con ello ponderar si son dignos o no de la distinción. Eso sí, sin salir de los parámetros normativos que delimitan las circunstancias para la concesión de cada categoría de condecoraciones.

TERCERO.- Pues bien, debiendo ejercer el Ministro del Interior la potestad discrecional que le concede la Ley en el marco que trazan los preceptos que estamos viendo y habiendo considerado que merecía la Cruz con distintivo rojo don Justino, mientras que don Darío debía ser recompensado con la Cruz con distintivo blanco, debe comprobarse si está justificada esa diferencia. Justificación que, como dice la citada sentencia de 25 de junio de 2007 (recurso 58/2004) «ha de buscarse, precisamente, a partir de los parámetros normativos que configuran estas condecoraciones y no en virtud de cualesquiera otros por muy estimables que pudieran ser, ya que aquellos son los que encuadran la potestad conferida al Ministro de premiar o recompensar el mérito en el Cuerpo de la Guardia Civil.»

Los hechos a que se refiere el expediente Sumario NUM000, en el que fueron condecorados los siete participantes, fue la operación 'MAMPELA', consistente en el esclarecimiento de los delitos de robo con violencia e intimidación con arma de fuego en interior de una vivienda habitada, y del delito de detención ilegal por parte de cuatro personas que portaban chalecos luminiscentes con la leyenda 'guardia civil', ocultando sus rostros con pasamontañas, saldándose con el fallecimiento de una persona y la detención de otras tres.

La motivación de la propuesta de condecoración de la Dirección General de la Guardia Civil contiene el mismo relato para ambos componentes de la patrulla, el recurrente y el Sr. Justino, siendo la única diferencia que este último « extrajo el arma efectuando dos disparos en el costado derecho del agresor, cayendo abatido evitando la situación de peligro para el propietario del chalet como para los agentes actuantes». Se reconoce en ambos casos, con idéntica redacción: «ha demostrado una gran profesionalidad durante el desarrollo y culminación de un servicio denominado 'Operación Mampela', realizando una excelente intervención durante el transcurso de un servicio. Mientras se encontraba de patrulla de seguridad ciudadana, recibe aviso del COC de esta comandancia de la presencia de personas sospechosas en el interior de un chalet, llegados al lugar observan a personas portando chalecos de la guardia civil y con la insignia del cuerpo, algunos con el rostro cubierto con pasamontañas. tras no quedar conforme con la manifestado por estas personas, se les solicita la identificación momento en que sale uno de ellos con el propietario de la vivienda maniatado con la boca tapada y con una pistola en la mano apuntando a los componentes de la patrulla para que tiraran las pistolas. El propuesto junto con su compañero tratan de calmarlo indicando que dejara el arma y marcharan todos del lugar ,todo ello mientras tomaban las medidas de seguridad en relación a la persona que empuñaba el arma. Ante la actitud agresiva de éste y en el momento en que era apuntando con la pistola con grave riesgo para su vida, el compañero del propuesto extrajo el arma efectuando dos disparos en el costado derecho del agresor, cayendo abatido, evitando la situación de peligro para el propietario del chalet como para los agentes actuantes. Inmediatamente se procedió al aseguramiento del arma, inmovilización y detención de otros dos autores, dándose a la fuga el resto de los participantes. La intervención del propuesto fue fundamental para la consecución del éxito logrado, al llegar inmediatamente al lugar de los hechos y mantener intensas conversaciones con la persona que portaba la pistola mientras era apuntado por éste poniendo en peligro su vida.»

La única diferencia es que respecto al recurrente se dice «la persona que portaba la pistola mientras era apuntado por éste poniendo en peligro su vida,» y en el caso del Sr. Justino «efectuó dos disparos cayendo abatido, evitando un desenlace fatal para los agentes».

Pues bien, al regular la Cruz con distintivo rojo, el artículo 8 de la Orden INT/2008/2012 expone que para su concesión será necesario que concurra alguna de las circunstancias que detalla. Descartado el apartado b), que se refiere al supuesto de muerte o lesiones graves, el apartado a) dispone: «En el transcurso de un servicio de manifiesta importancia que comprenda un ineludible riesgo de perder la vida, ejecutar para su cumplimiento acciones claramente demostrativas de extraordinario valor personal, iniciativa y serenidad ante el peligro.»Estas circunstancias se destacan en ambos Guardias Civiles que se enfrentaron a los ladrones, sin que el hecho de que uno disparara mientras el otro era apuntado por uno de los encapuchados justifique una diferente calificación de la condecoración teniendo en cuenta que las acciones que se describen para ambos se comprenden en el precepto legal transcrito.

Aunque la sentencia considera que la circunstancia de que uno de los miembros de la patrulla abatió a uno de los asaltantes rompe de por sí la igualdad que se pretende alegar entre dicho agente y el actor, no aparece justificación suficiente del diferente trato dada la identidad en los hechos que motivan la condecoración en ambos Guardias Civiles. Es decir, si para ambos se destaca el riesgo de perder la vida, su gran profesionalidad durante el desarrollo y culminación del servicio, su excelente intervención que fue fundamental para la consecución del éxito logrado, la circunstancia de que uno disparara mientras el otro era apuntado con una pistola, no justifica que la conducta se encaje en dos artículos distintos, el artículo 8 -distintivo rojo- para el Sr. Justino y el artículo 9 -distintivo blanco- para su compañero.

Junto a ello cabe añadir que el resto de los condecorados en la misma Orden recurrida no intervinieron en el momento inicial, sino posteriormente en el aseguramiento de la vivienda, acordonamiento de la zona, verificación de huellas y vestigios para esclarecimiento de los hechos y obtención de información relevante, tras la llamada realizada pidiendo refuerzos, lo que justificaría para ellos la condecoración con distintivo blanco al tratarse de circunstancias diferentes a las descritas para motivar la actuación de los dos Guardias Civiles que entraron en el chalet enfrentándose a los delincuentes.

Le asiste razón al recurrente que el Coronel Jefe de la Comandancia de Sevilla propuso la Cruz con distintivo rojo para los dos agentes de la patrulla de seguridad ciudadana, Justino y Darío, y con distintivo blanco para el resto del personal que intervino en la operación, mientras que el instructor del expediente cambió la categoría de la distinción a distintivo blanco al recurrente. La justificación de tal cambio no aparece explicada dado que en su propuesta los hechos son los mismos para los siete intervinientes, la valoración es idéntica: «Los hechos que anteriormente quedaron relatados y en parecer de este Instructor revisten un mérito, valor, templanza, y celo en el servicio digna de ser recompensada. Circunstancias estas que han evidenciado unas relevantes cualidades profesionales, que han provocado una repercusión mediática que redunda en un mayor prestigio del cuerpo», reproduciendo en el caso del Sr. Justino el artículo 8 de la Orden INT/2008/2012, y para el resto el artículo 9, añadiendo a continuación, en todos las propuestas la coletilla: «Y comprobado que la conducta del citado [...], se encuentra enmarcada fielmente en los apartados de dicho articulado, se realiza la siguiente propuesta de resolución.»

Ninguna duda ofrece que la motivación constituye la explicación de la resolución, es decir la exposición de los hechos y los subsiguientes argumentos jurídicos que constituyen la razón de ser del acto o resolución administrativa, y sin embargo, tal propuesta impide conocer el motivo del cambio de criterio teniendo en cuenta que, como se ha indicado, en la propuesta de la Dirección General de la Guardia Civil las circunstancias y el comportamiento de ambos Guardias Civiles es la misma, existiendo un ineludible riesgo de perder la vida, máxime en el caso del recurrente al que apuntaban con una pistola, pero sin que se expongan los motivos de la aplicación de distinto precepto jurídico en el caso del Sr. Darío.

Razones todas ellas por las que debe estimarse el recurso de apelación interpuesto debiendo reconocerse al recurrente la Cruz de la Orden del Mérito de la Guardia Civil, con distintivo rojo, al igual que a su compañero.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, al estimarse el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas procesales, en ninguna de las dos instancias.

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Darío, contra la sentencia de 20 de julio de 2020 dictada por la Juez Central de lo Contencioso Administrativo nº 9 de esta Audiencia Nacional, en el procedimiento abreviado nº 25/2020, que se revoca; en su lugar:

ESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Daríocontra la Orden del Ministro del Interior, de 10 de diciembre de 2019, por la que se concede la Orden del Mérito de la Guardia Civil, en atención a los méritos y circunstancias que concurren en los interesados, previa instrucción del Expediente Sumario NUM000, a propuesta del Director General de la Guardia Civil, que se anula en cuanto a D. Darío, reconociendo al mismo la Cruz con distintivo rojo.

Sin imposición de las costas en ambas instancias.

Así se acuerda, pronuncia.

Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.