Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso:0000934/2016
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:05783/2016
Demandante:D. Luis Manuel
Procurador:SRA. SAN MATEO GARCÍA, SOLEDAD
Demandado:MINISTERIO DE DEFENSA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. FERNANDO F. BENITO MORENO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSE MARIA GIL SAEZ
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
D. FERNANDO F. BENITO MORENO
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Madrid, a once de abril de dos mil dieciocho.
Vi stopor la Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen el Recurso contencioso administrativo nº 934/2016 interpuesto porDON Luis Manuel , representado por la Procuradora Dª SOLEDAD SAN MATEO GARCÍA, contra la desestimación presunta por silencio negativo del recurso de alzada interpuesto contra la Orden 562/13325/16, BOD nº 186, de fecha 22 de septiembre de 2016, por la que se acuerda el pase a retiro, y posteriormente ampliado a la resolución expresa de fecha 2 de diciembre de 2016 dictada por el Ministro de Defensa; habiendo sido parte, como demandada, la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.
Si endo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO F. BENITO MORENO.
Antecedentes
PRIMERO.-Presentado el recurso, previos trámites oportunos, se confirió traslado a la representación de la parte actora para que formalizara escrito de demanda, lo que hizo formulando las alegaciones de hecho y de derecho que estimó oportunas, concluyendo con la súplica de una sentencia estimatoria del recurso.
SEGUNDO.-Dándose traslado de la demanda al Abogado del Estado para su contestación, lo hizo, alegando en derecho lo que estimó conveniente, solicitando la confirmación en todos los extremos del acuerdo recurrido.
TERCERO.-Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 10 de abril de 2018, en que tuvo lugar, quedando el recurso visto para sentencia.
VISTOSlos preceptos que se citan por las partes y los de general aplicación.
Fundamentos
PRIMERO.-Se impugna mediante el presente recurso contencioso administrativo la Orden 562/13325/16, BOD nº 186, de fecha 22 de septiembre de 2016, por la que se acuerda el pase a retiro, y posteriormente ampliado a la resolución expresa de fecha 2 de diciembre de 2016 dictada por el Ministro de Defensa, a partir del 19 de octubre de 2016.
En dicha Orden 562/13325/16, del Ministro de Defensa, se acuerda:
'El Sargento, DON Luis Manuel ( NUM000 ) en situación de Servicio activo, adscrito en la SUBDELEGACIÓN DE DEFENSA EN CÁDIZ, pasa a retiro a partir del 19 de octubre de 2016.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 113.6 , 114 y apartado 4 de la disposición transitoria octava de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar.
Por la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa, se le señalará el haber pasivo que pudiera corresponderle, previa propuesta reglamentaria'.
SEGUNDO.-El actor en su escrito de demanda alega que el pase a la reserva le correspondía el 15 de julio de 2013, de conformidad con lo dispuesto en el primer párrafo del apartado 4 de la Disposición transitoria 8ª de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar, aunque, al no tener 56 años, se le retrasaba, la ejecución del pase a la situación de reserva, a la fecha del cumplimiento de dicha edad (19/10/2016).
Que de acuerdo con el art. 113.6 de la Ley 39/2007, cumple los veinte años de servicios exigidos en dicha norma , para permanecer en reserva y no pasar a la situación de retiro.
Que incluso interpuso recurso contencioso administrativo que correspondió a la Sección 8ª de la Sala de lo contencioso administrativo del TSJ de Madrid, que a la fecha de demanda se encontraba pendiente de señalamiento de día para votación y fallo.
Posteriormente acompañó la sentencia dictada por dicho Tribunal, de fecha 10 de octubre de 2017 , que quedó incorporada a las actuaciones. En la referida sentencia se efectúa un reconocimiento de servicios previos en la Administración Local, conforme a la Ley 70/78.
TE RCERO.-El apartado cuarto de la Disposición Transitoria Octava de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , establece que:
&q uot;Hasta el 31 de julio del año 2013 seguirá siendo de aplicación el supuesto de pase a la situación de reserva, previsto en el artículo 144.2.b) de la Ley 17/1999, de 18 de mayo , para los pertenecientes a los cuerpos generales, de infantería de marina y de especialistas, extendido a partir del 1 de julio del año 2009 a los tenientes coroneles procedentes de las escalas de oficiales de dichos cuerpos que se hayan integrado en las nuevas escalas, siéndoles de aplicación lo previsto en el artículo 113.6 de la presente ley . En el caso de que no se tengan cumplidos los cincuenta y seis años se retrasará el pase a la reserva al momento de cumplir esa edad.
Ha sta el 30 de junio de 2019 el personal mencionado en el párrafo anterior, así como los tenientes coroneles procedentes de las escalas de oficiales que no se hayan integrado en las nuevas escalas y los suboficiales mayores de los citados cuerpos, con más de treinta y tres años desde su ingreso en las Fuerzas Armadas, podrán solicitar el pase voluntario a la reserva siempre que tengan cumplidos cincuenta y ocho años de edad, siéndoles asimismo de aplicación lo previsto en el artículo 113.6. En el caso de que no tengan cumplida esa edad en el momento de la petición, se les concederá con efectos de la fecha en que la cumplan, aunque esta sea posterior a la indicada en el inicio de este párrafo'.
El artículo 144.2.b) mencionado, disponía el pase a la situación de reserva,'el día 15 del mes de julio del año en que se cumplan treinta y tres desde la obtención de la condición de militar de carrera...Los que al corresponderles pasar a esa situación cuenten con menos de cincuenta y seis años, lo harán en la fecha que cumplan dicha edad'
Y el artículo 113.6 de la Ley 39/2007 , determina que:
'El militar de carrera que al corresponderle pasar a la situación de reserva según lo dispuesto en este artículo no cuente con veinte años de tiempo de servicios desde la adquisición de la condición de militar profesional, pasará directamente a retiro'.
CUARTO.-La discrepancia, en la presentelitis,se centra en el cómputo de los veinte años exigidos para que pueda, en su caso, acordarse el pase a la situación de reserva y no el retiro, entendiendo el actor que debe tenerse en cuenta el tiempo que ostentó el tiempo que permaneció en situación de excedencia voluntaria prestando servicios en la Administración local, lo que se rechaza por la Administración.
Está suficientemente acreditado que el actor adquirió la condición de militar de carrera con efectos de 15 de julio de 1980, y que pasó a excedencia voluntaria con fecha de 15 de julio de 1985, en virtud de la Resolución 562/15332/85, y que por Resolución 562/08355/16, de 8 de junio, cesó en la situación de excedencia voluntaria por interés particular, y pasó a la situación de Servicio Activo.
EL actor no debate la aplicación de la Disposición transitoria octava, apartado cuarto, de la Ley 39/2007 en orden a determinar su pase a la reserva, siendo debatido en exclusiva el hecho de computar o no los 20 años de servicio requeridos por el artículo 113.6 de la Ley 39/2007 para el pase a la reserva o, en su caso, al retiro.
Así pues, debe decidirse si el periodo de excedencia voluntaria por interés particular, que abarca desde 1985 hasta 2016, debe computarse como tiempo de servicios para completar los veinte años exigidos en el artículo 113.6 de la Ley 39/2007 , de la carrera militar.
El actor sostiene que existe un reconocimiento de servicios previos en virtud de la sentencia de TSJ de Madrid, antes aludida.
Sin embargo, los efectos de dicha sentencia habrán de hacerse valer en el procedimiento en que dicha resolución se dictó, a través de la ejecución de sentencia.
Sin perjuicio de lo anterior, no es preciso realizar un profundo examen exegético para comprender que los derechos reconocidos al aquí recurrente en dicha sentencia, al estar fundamentados en la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública, lo son a efectos exclusivamente económicos, y en concreto para el percibo de trienios.
Esto es, en dicha Ley se efectúa un reconocimiento expreso de servicios, con independencia de que los mismos se hayan prestado en distintas administraciones públicas y de la calidad de funcionario de empleo (eventual o interino), como los prestados en régimen de contratación administrativa o laboral, se hayan formalizado o no documentalmente dichos contratos.
Contrariamente a la tesis del actor, debe decirse que el Real Decreto 734/1979, de 9 de marzo, vigente en el momento de pase a excedencia voluntaria (1985), en su artículo 7°.a ). quinto , claramente dispone que el tiempo en dicha situación no era computable a ningún efecto, salvo el de tiempo en el empleo, concepto éste que aparece definido en el artículo 8° de la Ley 48/1981, de 24 de diciembre , de clasificación de mandos y regulación de ascensos en régimen ordinario para los militares de carrera del Ejército de Tierra, según el cual dicho tiempo es simplemente el permanecido en el empleo, a diferencia del tiempo de servicios efectivos que, a tenor del punto b) de dicho precepto, es el'transcurrido prestando servicio en la organización militar corno destinado o agregado'.
Posteriormente, las Leyes 17/1989, de 19 de julio, y 17/1999, de 18 de mayo, así como el Real Decreto 1385/1990, de 8 de noviembre, han establecido, a lo largo del período temporal en que el interesado ha permanecido en excedencia voluntaria por interés particular, que el tiempo en ella permanecido no es computable como tiempo de servicios efectivos.
Por último, la ley vigente 39/2007, en su art. 103.3, establece que:
'Los militares de carrera y los militares de tropa y marinería con compromiso de larga duración podrán obtener la excedencia voluntaria por interés particular (...) El militar profesional en esta situación tendrá su condición militar en suspenso y, en consecuencia, dejará de estar sujeto al régimen general de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas y a las leyes penales y disciplinarias militares, pero podrá ascender durante los dos primeros años de permanencia siempre que tenga cumplidas las condiciones de ascenso establecidas en esta ley.
Durante el tiempo permanecido en esta situación no devengarán retribuciones ni les será computable a efectos de tiempo de servicios, trienios y derechos pasivos'.
Es claro, a la luz de la normativa expuesta, que el actor, a quien corresponde el pase a la situación de reserva, al cumplir 56 años en el año 2016, pero al no contar con veinte años de tiempo de servicios desde la adquisición de la condición de militar profesional, debe pasar directamente a retiro, como prescribe el art. 113.6 de la Ley 39/2007 .
Una interpretación sistemática de los preceptos aplicables en esta materia de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, así como de la regulación precedente contenida en las Leyes 17/1989, de 19 de julio y 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen de Personal de las Fuerzas Armadas, no cabe ninguna duda de que es una constante legislativa el necesitarse 20 años de servicio para poder pasar a la situación de reserva, tiempo este del que carece el interesado, y que por imperativo legal determina que se acuerde su retiro forzoso.
Razones todas ellas que conducen a la desestimación del recurso.
QU INTO.-En cuanto a las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, han de imponerse a la parte que ve desestimadas todas sus pretensiones.
Fallo
DESESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Luis Manuel , representado por la Procuradora Dª SOLEDAD SAN MATEO GARCÍA, contra la desestimación presunta por silencio negativo del recurso de alzada interpuesto contra la Orden 562/13325/16, BOD nº 186, de fecha 22 de septiembre de 2016, por la que se acuerda el pase a retiro, y posteriormente ampliado a la resolución expresa de fecha 2 de diciembre de 2016 dictada por el Ministro de Defensa, confirmando ambas resoluciones por su adecuación al ordenamiento jurídico; con imposición de costas a la parte recurrente.
As í, por esta nuestra sentencia de la que se llevara testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.
