Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso:0000099/2021
Tipo de Recurso:APELACION
Núm. Registro General :00319/2021
Apelante:Dª Belinda
Apelado:MINISTERIO DEL INTERIOR
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
SENTENCIA EN APELACION
IIma. Sra. Presidente:
Dª. ALICIA SÁNCHEZ CORDERO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MARGARITA PAZOS PITA
Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
Madrid, a dieciséis de febrero de dos mil veintidós.
Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso de apelación número 99/2021, interpuesto por la procuradora de los tribunales Dª. Ana Lázaro Gogorza, en representación de Dª. Belinda, con la asistencia letrada de D. David Labrador Gallardo, contra la sentencia número 69/2021, de 7 de junio, dictada por el Magistrado Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 6 en el procedimiento abreviado número 57/2020.
Ha sido parte apelada la Administración del Estado, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Alicia Sánchez Cordero, Magistrada de la Sección.
Antecedentes
PRIMERO.-Dª. Belinda presentó el 23 de marzo de 2020 un escrito solicitando a su favor el abono de determinadas cantidades «en concepto de productividad por guardias sanitarias no percibidas»durante sus días de vacaciones, de permisos y en situación de incapacidad temporal, respectivamente, desde el 7 de marzo de 2016 -fecha del escrito- conforme al cálculo previamente realizado, que se le otorgara «el derecho a percibir en lo sucesivo el complemento de productividad por guardias sanitarias durante los periodos de tiempo en que, en adelante, no exista prestación efectiva de servicios por la misma(...)», y el abono «de la parte proporcional correspondiente del complemento de productividad por guardias en las pagas extraordinarias de junio y diciembre»en lo concerniente a los cuatro años anteriores a la fecha de la presente reclamación y también en lo sucesivo «mientras concurran las mismas circunstancias fácticas y jurídicas que generen el derecho».
Por resolución de 20 de mayo de 2020 del Secretario General de Instituciones Penitenciarias, dictada por delegación ministerial, se desestimó la referida reclamación en todas sus partes.
Interpuesto el recurso contencioso-administrativo ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo, el número 6 dictó sentencia el 7 de junio de 2021, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
&q uot;FALLO: CON PARCIAL ESTIMACIÓN DEL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO PA 57/2020, INTERPUESTO POR LA PROCURADORA DOÑA ANA LAZARO GOGORZA, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE DOÑA Belinda, CONTRA LA RESOLUCIÓN DE 20 DE MAYO DE 2020, DEL SECRETARIO GENERAL DE INSTITUCIONES PENITENCIARIAS, DICTADA POR DELEGACIÓN DEL MINISTRO DEL INTERIOR, DESESTIMATORIA DE LA SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A QUE SE LES ABONEN DETERMINADAS CANTIDADES EN CONCEPTO DE PRODUCTIVIDAD POR LAS GUARDIAS MÉDICAS NO PERCIBIDAS DURANTE LOS DÍAS QUE HA DISFRUTADO DE VACACIONES REGLAMENTARIAS, INCAPACIDAD TEMPORAL, PERMISOS POR ASUNTOS PROPIOS Y DEMÁS SITUACIONES ASIMILADAS, CORRESPONDIENTES A LOS CUATRO AÑOS ANTERIORES A LA FECHA DE PRESENTACIÓN, ASÍ COMO A PERCIBIRLO EN LO SUCESIVO MIENTRAS CONCURRAN LAS MISMAS CIRCUNSTANCIAS FÁCTICAS Y JURÍDICAS QUE GENERAL EL DERECHO, DEBO DECLARAR Y DECLARO:
PRIMERO: QUE EL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO ES DISCONFORME A DERECHO, POR LO QUE DEBO ANULARLO Y LO ANULO.
SEGUNDO: EL DERECHO DE LA DEMANDANTE A PERCIBIR EL COMPLEMENTO DE PRODUCTIVIDAD POR GUARDIAS MÉDICAS COMO RETRIBUCIÓN ORDINARIA POR LOS DÍAS DE VACACIONES RETRIBUIDAS Y DE INCAPACIDAD TEMPORAL DURANTE LOS CUATRO AÑOS ANTERIORES A LA FECHA DE PRESENTACIÓN DE SU SOLICITUD, QUE SE CALCULARÁ EN LA FORMA INDICADA EN EL FD CUARTO QUE PRECEDE, DEVENGANDO LA CANTIDAD RESULTANTE EL INTERÉS QUE DETERMINA EL ART. 106.2 DE LA LRJCA.
TERCERO: EL DERECHO DE LA DEMANDANTE A PERCIBIR EN LO SUCESIVO EL COMPLEMENTO DE PRODUCTIVIDAD POR GUARDIAS MÉDICAS POR LOS PERIODOS DE VACACIONES Y DE INCAPACIDAD TEMPORAL, MIENTRAS CONCURRAN LAS MISMAS CIRCUNSTANCIAS FÁCTICAS Y JURÍDICAS QUE HAN GENERADO EL DERECHO.
CUARTO: NO EFECTUAR IMPOSICIÓN DE COSTAS.
Notificada dicha sentencia a las partes, por la demandante se ha interpuesto recurso de apelación, al que se ha opuesto la Administración demandada.
SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso de apelación y recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y turnadas a esta Sección, se señaló para votación y fallo del recurso de apelación el día 15 de febrero de 2022, en el que así ha tenido lugar.
Fundamentos
PRIMERO.-El recurso de apelación se dirige contra la sentencia por la que el Juez Central, estima en parte las pretensiones deducidas en la demanda de abono del complemento de productividad por guardias sanitarias en determinadas situaciones, articulada en los mismos términos que en vía administrativa, acogiendo con ello el criterio jurídico mantenido por esta Sección. Rechaza los siguientes conceptos y cuantías:
1. No procede, de acuerdo con la sentencia citada más arriba, reconocer el derecho reclamado por los días de permiso, de libranza y de asuntos propios, pues ni se motiva este derecho, ni existe norma legal alguna en el ámbito de la situación estatutaria de estos funcionarios que imponga que la ausencia del trabajo en tales días comporte el derecho a percibir también el complemento por guardias médicas, que se percibe mensualmente y por ello incluye los días de permiso ordinario distribuidos a lo largo del año.
2. No procede acoger tampoco la pretensión de que la productividad integre también la retribución correspondiente a pagas extraordinarias, pues este concepto retributivo no integra las percepciones de tales pagas, y por más que se califique como retribución ordinaria, lo cierto es que se percibe en función del mayor esfuerzo que comporta la realización de las guardias, siendo evidente que no se trata de una retribución básica, ni tampoco retribuye la progresión alcanzada por el funcionario dentro del sistema de carrera administrativa, ni la especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el desempeño de determinados puestos de trabajo o las condiciones en que se desarrolla el trabajo ( arts. 23 y 24 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público).
SEGUNDO.-En el recurso de apelación se recuerda el criterio constante de esta Sección sobre las cuestiones que se solicitan y no han sido acogidas por la sentencia:
1. el percibo de la productividad por guardias durante los días de permisos de los artículos 48 y 49EBEP. Con cita de varias sentencias alega que ha sido jurisprudencialmente acogido, las guardias son una parte de la jornada normal que han de realizar los funcionarios sanitarios -como lo es la aquí recurrente-, y por tanto la retribución satisfecha por las mismas no es ninguna gratificación sino una retribución ordinaria, debe entonces, por razones de lógica y coherencia jurídica, percibirse el complemento de productividad no sólo durante los períodos vacacionales y bajas, sino también durante el resto de permisos retribuidos, tales como los del artículo. 48 y 49EBEP, al igual que se perciben en dichas situaciones los complementos específicos y de destino, ligados al desempeño del puesto de trabajo.
2. el abono de la parte proporcional correspondiente del complemento de productividad por guardias en las pagas extraordinarias de junio y diciembre, cuestión resuelta en sentencia de 30 de septiembre de 2019 (apelación 68/2019).
3. Sobre el cálculo y determinación de las cantidades reclamadas, se alega que la sentencia deja para la fase de ejecución la determinación de la cuantía reclamada, cuando, sin embargo, los concretos importes reclamados en concepto de productividad por guardias durante los períodos vacacionales (punto 1 del suplico de la demanda), permisos del Art. 48 y 49 RDL 5/2015 (punto 2 y 3 del suplico), e incapacidad temporal (punto 4 del suplico), fueron calculados y determinados en el hecho séptimo de la propia demanda. Cita sentencias que han recogido el criterio de la corrección de las bases alegadas cuando no han sido cuestionadas por la Administración. Añade que para realizar el cálculo de las cantidades en cuestión, esta parte ha seguido el criterio fijado al respecto por diferentes Juzgados y Tribunales de la media diaria de la remuneración por guardias de cada año, que se halla, dividiendo las 14 cantidades percibidas anualmente en concepto de complemento de productividad por guardias entre los días que resulten de restar, a los 365 días de que se compone cada año, los días de ausencia laboral de ese mismo año, y a continuación se multiplica dicho importe por los días de ausencia laboral.
La Administración apelada, por su parte, se opone considerando ajustada a Derecho la sentencia recurrida, y rechaza las cuestiones alegadas con cita de las sentencias que, a su juicio, han rechazado pretensiones similares.
TERCERO.-Las dos primeras cuestiones que aquí se han suscitado ha sido resuelta en innumerables ocasiones por esta Sección: el percibo de la productividad por guardias durante los días de permisos y el abono de la parte proporcional en las pagas extraordinarias de junio y diciembre.
El criterio mantenido se expone en la reciente sentencia de 30 de junio de 2021 (apelación 41/2021) que recoge el criterio de la Sección al respecto:
«T ERCERO.-Para resolver la cuestión controvertida se hace necesario recordar el criterio de esta Sección recogido en innumerables sentencias, la última dictada el pasado 2 de junio del año en curso (apelación 32/2021 ), en la que haciéndonos eco de pronunciamientos precedentes afirmábamos, en lo que aquí nos concierne, lo siguiente:
' (...) Se exponía en la sentencia de 5 de octubre de 2016, citada, que esta misma Sección Quinta , ya desde las sentencias de 17 de mayo de 2007 (recurso de apelación 269/2006 ) y de 19 de octubre de 2011 (recurso de apelación 108/2011 ), en relación al abono de las guardias de presencia física del personal sanitario de Instituciones Penitenciarias en periodos de vacaciones e incapacidad temporal, comparte lo establecido por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en su sentencia de fecha 28 de diciembre de 1999, en la línea establecida por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencia 30 de enero de 1998 , recaída en un recurso de casación en interés de ley. Así, se considera que el complemento de productividad, conforme al artículo 23.3.c) de la Ley 30/1984 , en la redacción dada por las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado, añade la retribución de la «dedicación extraordinaria», lo que permite retribuir con dicho complemento la jornada de 40 horas semanales superior a la normal. La doctrina legal que fijó la sentencia del Alto Tribunal es precisamente la de que «El complemento de productividad, cuando así lo hayan establecido las competentes autoridades administrativas, constituye un concepto que la Administración puede utilizar, junto a los demás que vienen determinados legalmente, para retribuir la prestación de una jornada de trabajo de 40 horas semanales, superior a la ordinaria de 37 horas y media por semana». Por tanto, la conformidad a derecho de la utilización por la Administración del citado complemento de productividad para retribuir el exceso de horario sobre la jornada ordinaria en nada desvirtúa la consideración de que las guardias médicas son una parte de la jornada normal que han de realizar los funcionarios médicos de la Administración demandada y, consiguientemente, procede percibir su retribución también en período vacacional.
(...) Se advierte igualmente en la sentencia de 5 de octubre de 2016 que, sobre la cuestión relativa a que la retribución satisfecha por guardias médicas no puede calificarse como gratificación, sino como retribución ordinaria, también se ha pronunciado el Tribunal Supremo, excluyendo que pudiese integrarse en el artículo 23.3.d) de la Ley 30/1984 , como «gratificación por servicios extraordinarios», pues las guardias médicas son una parte de la «jornada normal» que han de realizar los sanitarios de la Administración demandada, y, por ello, no pueden calificarse como horas extraordinarias, sino como jornada especial al constituir la jornada ordinaria o normal para quienes la tienen establecida. Consiguientemente, la retribución satisfecha por ese tiempo de servicio tiene la consideración de retribución ordinaria, ya que el tiempo invertido en las guardias médicas tiene la consideración de tiempo complementario de la jornada normal, y, por tanto, su importe forma parte de las retribuciones generales de dicho personal.
Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 (casación en interés de ley 1820/1999) se acoge la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de 31 de diciembre de 1998 -que reitera varios pronunciamientos de la Sala- y se acuerda la improcedencia de declarar la doctrina legal que se pide en el recurso de casación en interés de la Ley de «que a los efectos del artículo 23 de la Ley 30/1.984 las guardias médicas constituyen un concepto retributivo encuadrado en el apartado 3.d) del citado artículo 23, por cuanto su percepción no es fija en su cuantía ni su devengo tiene carácter periódico, debiendo depender su remuneración de la previa prestación del servicio». Y en la sentencia del mismo Alto Tribunal de 19 de diciembre de 2011 (casación en interés de ley 61/2010), también se desestima el recurso, referido al complemento de atención continuada, porque la sentencia recurrida recoge o sigue la establecida en la sentencia de 17 de enero de 2000 del Tribunal Supremo , razonando que «El hecho de que se refiriera a las retribuciones correspondientes a las guardias médicas mientras que aquí se habla de un complemento de atención continuada, no es óbice para entender que ha de seguir el mismo tratamiento porque, por las mismas razones por las que la remuneración de las guardias se consideró una retribución fija y periódica, ha de concluirse que también la posee este complemento».
En conclusión, se dice en la repetida sentencia de 5 de octubre de 2016 la interpretación que ha seguido la jurisprudencia al decir 'debemos en este punto ratificar y hacer nuestras las razones expuestas detenidamente por la sentencia de instancia', es que la remuneración de las guardias médicas es una retribución ordinaria, fija, aunque pueda ser de cuantía variable -la retribución se realiza mediante la aplicación de importes fijados anualmente para cada clase de guardia-, y de devengo periódico, puesto que el servicio de guardia es permanente y normal dentro de cada centro hospitalario.
Recapitulando, como se expone en la sentencia de esta Sección de 17 de abril de 2013 , citada y en la que también se basa la sentencia impugnada:
«Lo que no puede pretender la Administración es optar por la utilización de un mecanismo retributivo para desvirtuar el concepto que se remunera, por eso tanto la Sentencia apelada como todas las emanadas de los Tribunales Superiores de Justicia que se citan por el apelado se fijan en las características de los servicios -ordinarios- que se prestan para determinar las retribuciones -también ordinarias- que, en el caso de las complementarias, están ligadas al desempeño concreto de un puesto de trabajo, teniendo su reflejo, en concreto, en las pagas extraordinarias, por cuanto, según el apartado 4 del artículo 22 del indicado Estatuto, comprenden las retribuciones básicas y «la totalidad de las retribuciones complementarias, salvo aquellas a las que se refieren los apartados c) y d) del artículo 24», es decir, de las que remuneran «el grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos» [letra c)] y «los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo» [letra d)], sin que esta última excepción sea, por las razones señaladas, aplicable a las guardias.
(...) Se añade igualmente en la sentencia de 5 de octubre de 2016 que la Instrucción 1/13 , de 25 de octubre de 2013, posterior a la repetida sentencia de 17 de abril de 2013 , no ha venido a variar el régimen del servicio de guardias médicas analizado, explicando, entre otros extremos, que:
«El personal sanitario de Instituciones Penitenciarias tiene una jornada especial en relación con los demás funcionarios, consistiendo esa especialidad en que, además de la jornada común, y con carácter de normalidad, no como hecho excepcional o extraordinario, han de desarrollar la guardia médica que en el turno de reparto les corresponda. Estos funcionarios sujetos a horarios de especial dedicación pueden cobrar ese complemento de productividad, junto con el específico, conforme a la doctrina legal plasmada.
La productividad retribuye, para este colectivo, la «dedicación especial», artículo 24.b) del Estatuto Básico del Empleado Público, o 23.3.c) de la Ley 30/1984 .
(...) En consecuencia [...], lo relevante es que las guardias médicas deben tratarse como jornada ordinaria, siendo irrelevante que su abono sea a través del complemento de productividad o de la denominación que finalmente se determine en las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del Estatuto Básico del Empleado Público, según resulta del artículo 24 y disposición adicional cuarta del mismo»'.
A consecuencia de lo expuesto no cabe sino confirmar la sentencia recurrida, que acoge el constante criterio de este Tribunal y que el planteamiento del apelante pretende soslayar, pese a su claridad, en virtud del cual el complemento de productividad cuestionado, en cuanto subsumible en la retribución complementaria del apartado b) del artículo 24 del EBEPforma parte de las correspondientes pagas extraordinarias ex apartado 4 del artículo 22, según el cual aquéllas 'serán dos al año, cada una por el importe de una mensualidad de retribuciones básicas y de la totalidad de las retribuciones complementarias, salvo aquéllas a las que se refieren los apartados c) y d) del artículo 24».
Criterio expuesto que reconocimiento el derecho a percibir el complemento de productividad por guardias sanitarias, como retribución ordinaria, tanto en los periodos vacacionales como en las bajas por enfermedad y en los demás permisos y licencias, pues lo relevante es que las guardias mé dicas deben tratarse como jornada ordinaria, precisándose que:
«no puede olvidarse que se trata de una retribución complementaria que, aunque desconectada de la prestación de servicios extraordinarios fuera de la jornada normal de trabajo, está en íntima relación con las especiales condiciones en las que se desarrolla el trabajo [ artículo 22.3, en relación con el artículo 24.b ) y d) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público]. Es decir, el devengo del complemento no se genera por el disfrute de vacaciones o de licencias y por la genérica sujeción, en un periodo de referencia, a la obligación de realizar de guardias, sino el efectivo cumplimiento de dicha obligación en el sujeto que las realiza, o, en palabras utilizadas en otras sentencias, el 'desempeño concreto de un puesto de trabajo'.
No puede, como acertadamente se razona en la sentencia apelada, prescindirse de los elementos personales concurrentes, pues la cuantía del complemento de productividad -y el mismo derecho a percibir dicho complemento- se determina a tenor de las guardias realizadas en señalados periodos de tiempo en los que, además, se han disfrutado vacaciones o licencias, y proporcionalmente al importe percibido.» ( sentencia de 7 de junio de 2017 (apelación 16/2017).
CUARTO.- Finalmente, respecto a la cuantificación del complemento reclamado, procede también revocar la sentencia, pues no toma en consideración como con acierto advierte la apelante, no resultó cuestionada de contrario en el acto de la vista, ni al formular la contestación a la demanda ni en las conclusiones, y resulta calculada, según el detalle de la demanda, en función de los datos contrastados debidamente justificados por el certificado aportado respecto al que nada se aduce en contra que lo desvirtúe.
Y ello porque al contrario de lo afirmado por el Abogado del Estado, sí se ofrece una justificación de los días al año sobre los que efectuar el cálculo, que no se rebaten, y no se cuestiona ninguna de las cantidades calculadas por lo que se ha dado esa precisa individualización, por referencia al concreto puesto desempeñado por el demandante y el periodo temporal al que se circunscribe la reclamación que se ha estimado en sentencias precedentes como las de 2 de junio de 2021 (apelación 32/2021).
Cantidades que además, conforme a lo solicitado en la demanda, serán incrementadas con los intereses legales correspondientes desde que se formuló la reclamación en vía administrativa.
QUINTO.-De cuanto antecede resulta la estimación del recurso de apelación y la del recurso contencioso-administrativo, lo que supone que, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa,las costas no se impongan a las partes en ninguna de las dos instancias.
Fallo
ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Belinda, con la asistencia letrada de D. David Labrador Gallardo, contra la sentencia número 69/2021, de 7 de junio, dictada por el Magistrado Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 6 en el procedimiento abreviado número 57/2020, y
ESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la indicada parte contra la resolución de 20 de mayo de 2020 del Secretario General de Instituciones Penitenciarias, dictada por delegación, acto que se anula por no ser conforme con el ordenamiento jurídico, declarando que además del derecho al abono del complemento de productividad por guardias sanitarias no realizadas reconocido en la sentencia de instancia, se reconoce su derecho a percibir las concretas cantidades reclamadas y a su abono, en lo sucesivo, mientras concurran las mismas circunstancias fácticas y jurídicas, más los intereses legales correspondientes desde la reclamación en vía administrativa.
Sin hacer expresa imposición de costas a alguna de las partes en ambas instancias.
Así se acuerda, pronuncia y firma.
Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.
