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15/03/2018
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 103/2015 de 22 de Febrero de 2018
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Orden: Administrativo
Fecha: 22 de Febrero de 2018
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: CASTILLO BADAL, RAMON
Núm. Cendoj: 28079230062018100071
Núm. Ecli: ES:AN:2018:640
Núm. Roj: SAN 640:2018
Encabezamiento
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ
D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a veintidos de febrero de dos mil dieciocho.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 103/15 promovido por el Procurador D. Florencio Araez Martínez en nombre y representación de
Antecedentes
Por la representación de F.C.C. se presentó escrito de alegaciones al igual que el Abogado del Estado.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAMÓN CASTILLO BADAL, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
Como antecedentes procedimentales de dicha resolución merecen destacarse, atendidos los documentos que integran el expediente administrativo, los siguientes:
1) A la vista de la información a la que tuvo acceso la Dirección de Investigación (DI) de la extinta Comisión Nacional de la Competencia (CNC), relacionada con posibles prácticas anticompetitivas en el sector de gestión de residuos en España, dicho órgano inició con fecha 16 de julio de 2012 una información reservada (número de referencia S/0429/12) en cuyo marco llevó a cabo inspecciones en las sedes de FIDOTEC, S.L., y de CESPA COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PUBLICOS AUXILIARES, S.A. y su filial CESPA GESTION DE RESIDUOS, S.A., el 6 y 7 de marzo de 2013; en las sedes de FCC MEDIO AMBIENTE, S.A. y su filial FCC ÁMBITO, S.A.; URBASER, S.A., y su filial SERTEGO SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.L.U.; SOCIEDAD ANÓNIMA INDUSTRIAS CELULOSA ARAGONESA, y su filial SAICA NATUR, S.L.; HERA HOLDING HÁBITAT, ECOLOGÍA Y RESTAURACIÓN AMBIENTAL, S.L. y su filial HERA TRATESA, S.A.; y VERINSUR, S.A., y el 2 de julio de 2013, en la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE LIMPIEZA PÚBLICA (ASELIP).
2) Con fecha 4 de julio de 2013 la DI incoó de oficio expediente sancionador, bajo la referencia S/0429/12, contra CESPA COMPAÑIA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PUBLICOS AUXILIARES, S.A. y su filial CESPA GESTION DE RESIDUOS, S.A.; FCC MEDIO AMBIENTE, S.A. y su filial FCC ÁMBITO, S.A.; URBASER, S.A., y su filial SERTEGO SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.L.U.; SOCIEDAD ANÓNIMA INDUSTRIAS CELULOSA ARAGONESA, y su filiales SAICA NATUR, S.L., SAICA NATUR NORESTE, S.L. y SAICA NATUR NORTE, S.L.; HERA TRATESA, S.A.; VERINSUR, S.A; BEFESA GESTIÓN DE RESIDUOS INDUSTRIALES, S.L.; TECNOLOGÍA MEDIO AMBIENTE GRUPO F. SÁNCHEZ, S.L.; GRUPO TRADEBE MEDIO AMBIENTE SOCIEDAD LIMITADA; GRIÑÓ ECOLÒGIC,S.A.; ECOGESTIÓN DE RESIDUOS, S.L.; ANSAREO SANEAMIENTOS SERVICIOS SOCIEDAD ANONIMA; RUA PAPEL GESTIÓN, S.L.; IRMASOL, S.A.; S. SOLIS, S.A.; RECUPERACIONS MARCEL NAVARRO I FILLS, S.L.; SEBASTIÀ LLORENS, S.L.; ALIANPLAST SERVEIS, S.L.; RECUPERACIONES ANTONIO PEREZ ANDREU E HIJOS, S.L.; HERMANOS INGLÉS-VIDAL, S.L.; RECICLAJES ELDA, S.L.; RECUPERACIONES RIOJANAS, S.A.; RECUPERACIONES ÁLVAREZ TORRES, S.L.; ASOCIACIÓN DE LA RECUPERACIÓN Y EL RECICLADO DE MADRID (AREMA); SANTOIL, S.L.; AMBOIL APROVISIONAMIENTO Y LOGÍSTICA, S.L.; MARPOL LEVANTE, S.L.; RECUPERACIONES DE RESIDUOS PETROLÍFEROS, S.L.; LOGÍSTICA AMBIENTAL, S.L.; VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.A.; PLASTIC OMNIUM SISTEMAS URBANOS, S.A.; LKS MENOSKA, S.L.; y ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE LIMPIEZA PÚBLICA (ASELIP) por posibles conductas prohibidas por el artículo 1 de la LDC , consistentes en: (i) acuerdos colusorios tendentes a repartos de clientes públicos y privados, y de actividades, y a fijación de condiciones comerciales, así como en (ii) decisiones o recomendaciones colectivas con el objeto y/o efecto de restringir la competencia, todo ello referido a mercados de producto ligados a las actividades de gestión de residuos y de saneamiento urbano (lo cual abarca alcantarillado, tratamiento de aguas, etc.) en varias comunidades autónomas del territorio nacional, e incluso en el conjunto del territorio nacional. El acuerdo de incoación fue notificado a todas las entidades afectadas con fecha 5 de julio de 2013 como resulta de los folios 606 a 749.
3) Tras los trámites que refleja el expediente administrativo, el 13 de marzo de 2014 la ya Dirección de Competencia (DC) amplió la incoación del mismo contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.; TRATAMIENTO Y RECUPERACIONES INDUSTRIALES, S.A.; RECUPERACIÓN DE PEDRERES, S.L.; ECOLÓGICA IBÉRICA Y MEDITERRÁNEA, S.A.; MAGMA TRATAMIENTOS, S.L.U. y su filial MAGMA MEDITERRÁNEO, S.L.U.; GESTIÓN Y VALORIZACIÓN INTEGRAL DEL CENTRO, S.L.; BETEARTE SOCIEDAD ANÓNIMA; VALDEMINGÓMEZ 2000, S.A.; GARCÉS RECUPERACIÓN, S.L.; RECUPERACIONES LAPUERTA, S.C.; ASSOCIACIÓ CATALANA D'EMPRESES DE SERVEIS DE RESIDUS (ACESER); RECYPILAS, S.A.; HOLMEN PAPER MADRID, S.L.; ALBA SERVICIOS VERDES, S.L.; CARTÓN Y PAPEL RECICLADO, S.A.; HIJOS DE DEMETRIO FERNÁNDEZ, S.A.; y MANIPULACION Y RECUPERACION MAREPA, S.A. El acuerdo de ampliación de la incoación fue notificado a todas las entidades afectadas con fecha 18 de marzo de 2014 (folios 4714 a 4763).
4) de conformidad con lo previsto en el artículo 50.3 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC ), con fecha 29 de abril de 2014 la DC formuló el pliego de concreción de hechos (PCH) que fue notificado a los interesados en el expediente con fecha 29 de abril de 2014.
5) Presentadas alegaciones frente a dicho pliego, el 1 de agosto de 2014 la DC acordó el cierre de la fase de instrucción. Y con fecha 7 de agosto siguiente dictó propuesta de resolución, frente a la cual presentaron igualmente las entidades interesadas las alegaciones que tuvieron por oportunas y que obran a los folios 9760 a 16893 del expediente administrativo.
6) Elevado con el 26 de septiembre de 2014 por la DC informe y propuesta de resolución al Consejo de la CNMC, la Sala de Competencia del mismo dictó con fecha 8 de enero de 2015 la resolución que aquí se recurre.
Por lo que se refiere a la delimitación del mercado afectado, y en particular, en relación al mercado de producto, la resolución advierte que la DC no procedió a una delimitación exacta de los mercados de producto sino a la descripción de los sectores afectados debido a los motivos que ya reflejaba el PCH y que eran, en concreto, la multitud de mercados potencialmente afectados y la dificultad de distinguir nítidamente entre los distintos posibles mercados de producto dentro de la gestión de residuos y el saneamiento urbano; si bien hace constar que se diferencia, a efectos de la descripción sectorial, entre gestión de residuos y saneamiento urbano.
Respecto de la gestión de residuos, dedica la resolución una parte del relato fáctico a la descripción de los distintos tipos de residuos que se engloban dentro de la gestión, y distingue entre residuos urbanos (residuos generados por particulares en sus hogares o pequeños comercios y cuya gestión, en atención a la legislación, se encomienda a las entidades locales y que es, normalmente, objeto de contratación con operadores privados); residuos industriales no peligrosos (residuos no peligrosos cuya gestión no es responsabilidad de las Administraciones Públicas, por lo que es objeto de contratación entre el cliente privado que los genera, generalmente una empresa, y la empresa gestora de residuos, dentro de los límites que marca la legislación medioambiental); y residuos industriales peligrosos -cita, entre otros, pilas y baterías, absorbentes sólidos, aerosoles, alcalinos fuertes, hidrocarburos, residuos de laboratorio..., destacando que los principales productores de residuos industriales peligrosos (también llamados especiales) son la industria química, mecánica y farmacéutica, y que la patronal de las entidades que se dedican a la gestión de esta clase de residuos es la Asociación de Empresas Gestoras de Residuos y Recursos Especiales (ASEGRE), que recopila distintos datos de toneladas gestionadas y facturación global de este segmento del sector de gestión de residuos en España.
Tras aludir a los distintas clases de residuos, la CNMC describe la cadena de gestión del residuo y, en atención a ella, la tipología básica de instalaciones implicadas en dicha gestión como serían los centros de transferencia (o centros de recogida y transferencia) en los que se separan y clasifican los residuos para, posteriormente, transportarlos a otro lugar para su valorización, tratamiento o eliminación, optimizando así el transporte; las plantas de tratamiento de residuos peligrosos para reducir la carga contaminante de los mismos; y el vertedero o depósito de seguridad para la deposición controlada de aquellos residuos en los que no cabe otro tipo de tratamiento.
Además, advierte que, en función de las instalaciones que posee un gestor, suele distinguirse entre las figuras de gestor intermedio y de gestor final, diferenciándose el gestor final por tener capacidad propia de tratamiento o vertido final.
Y alude, por último, a la recuperación de papel y cartón, segmento de la gestión de residuos que se caracteriza por centrar su actividad en la recuperación de papel y cartón de los residuos para después comercializarlo entre la industria papelera para su reciclaje, incluyendo una relación de empresas intervinientes en la gestión de residuos y distinguiendo entre las que lo hacen en el sector de residuos industriales, en el de residuos sólidos urbanos, y en el de recuperación de papel y cartón.
En cuanto al saneamiento urbano -que incluye la limpieza viaria, gestión de zonas verdes y tratamiento de aguas- , constituye, como decíamos, el segundo bloque de las actividades afectadas por el expediente. Señala la resolución sancionadora que se trata de actividades caracterizados por ser objeto de contratación por parte de las entidades locales con operadores privados, así como por la presencia de operadores grandes y solventes, especialmente en los grandes municipios (lo cual supone, dice, barrera de entrada para las empresas pequeñas/locales), con experiencia en contratas similares, lo cual, unido a las inversiones necesarias para licitar, ocasionaría que este segmento de negocio esté concentrado.
Al abordar la cuestión relativa el mercado geográfico, señala la CNMC, literalmente, que
Delimitado de este modo el mercado afectado, la resolución recurrida plantea la descripción de las conductas investigadas con una advertencia que ha de ser importante, como veremos, en cuanto a la definición y calificación de la conducta sancionada, pues puntualiza lo siguiente:
Así, dice que, en la gestión de residuos industriales,
Y señala que
Específicamente, en cuanto interesa al presente asunto, y respecto de la actividad de recuperación de papel y cartón, supone acreditada
Y añade que
Finalmente, trata la resolución recurrida de las prácticas relacionadas con los saneamientos urbanos -que incluyen la gestión de residuos sólidos urbanos, y la limpieza viaria y de aguas-, entendiendo que ha quedado acreditada en el expediente, a través de la documentación incorporada al mismo, la existencia de múltiples contactos y acuerdos entre las empresas del sector, desarrollados bien a través de contactos multilaterales ejecutados de forma continua y permanente a través de la asociación sectorial ASELIP, o bien a través de contactos y acuerdos bilaterales entre determinadas empresas del sector, habitualmente grandes operadores en el saneamiento urbano (FCC, FCC MEDIO AMBIENTE, CESPA, URBASER y VALORIZA) para la concurrencia en licitaciones públicas y otras actuaciones en determinadas áreas territoriales (Madrid, Málaga, Ceuta, Melilla y el País Vasco).
A la vista de todo ello, concluye la CNMC que se ha evidenciado
En cuanto a la responsabilidad concreta de las empresas recurrentes, entiende que:
FCC, FCC ÁMBITO, FCC MEDIO AMBIENTE, MAREPA, RECUPERACIÓN DE PEDRERES y TRISA son responsables solidarios de una infracción del artículo 1 de la LDC derivada de su aplicación del acuerdo o actuación concertada de reparto de mercado y que han implementado a través de múltiples vías desde al menos el año 2000. Describe los hechos determinantes de la infracción supuestamente cometida por las citadas empresas del siguiente modo:
Expone, en síntesis, que el procedimiento se incoó mediante acuerdo de 4 de julio de 2013 sin que a lo largo de su tramitación le fuera notificada decisión alguna relativa a la suspensión o ampliación del plazo máximo para resolverlo, que concluiría así el 5 de enero de 2015.
Sin embargo, dice, la resolución recurrida se dictó el 8 de enero de 2015, y se le notificó el 15 de enero siguiente por lo que, a esta última fecha, el procedimiento habría caducado, con la consecuencia obligada de dictar resolución en que se declarase así y se procediera a su archivo.
De forma complementaria sostiene que la realización de diligencias complementarias por el Consejo ha infringido el art. 37.5 de la LDC por no notificarse la suspensión del plazo y porque debía haber sido la Dirección de Competencia la que requiriese a determinadas empresas los datos de facturación necesarios, por lo que, al no haberlo hecho así infringe los artículos 51.1 y 51.2 de dicha Ley .
En segundo lugar, denuncia en la demanda el incumplimiento de los requisitos exigidos para apreciar la existencia de una infracción única y continuada argumentando que el hecho de que solo coincida un pequeño grupo de las mismas en alguno de los ámbitos geográficos considerados es claramente insuficiente.
Además, destaca que no hay un plan preconcebido que responda a un mismo proceso psicológico y material. En el caso de FCC, el ámbito geográfico en el que, según la CNMC, tuvo lugar la infracción y la definición geográfica de los mercados 'regional' no coinciden. No hay tampoco conexión espacio temporal entre las conductas comerciales de los distintos mercados geográficos. Tampoco se evidencia un único
Subsidiariamente destaca el carácter desproporcionado de la sanción y la no adecuación a derecho de la metodología seguida por la CNMC para la imposición de la sanción.
El expediente fue incoado el 4 de julio de 2013, por lo que el plazo para notificar la resolución sancionadora vencía el 4 de enero de 2015.
La resolución sancionadora fue dictada el 8 de enero de 2015 y notificada el 15 de enero de 2015.
Sucede, sin embargo, que por Acuerdo de fecha 27 de noviembre de 2014, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC, acordó suspender eI plazo máximo para resolver el expediente de referencia hasta que por parte de Recuperaciones Lapuerta SC, Garcés Recuperación SL, Recuperaciones de Residuos Petrolíferos SL, Amboil, Aprovisionamiento y Logística SL y Marpol Levante SA, se aportasen los datos relativos al volumen de negocio consolidado en el sector de residuos y saneamiento urbano, relativo a los años 2010 a 2013.
La suspensión fue levantada mediante Acuerdo de 18 de diciembre, con efectos de 16 de diciembre de 2014.
Al notificarle la resolución sancionadora, el 15 de enero de 2015, (folio 17259.2 del expediente) se le notificó también el acuerdo de 18 de diciembre de 2014 cuyo texto es el siguiente:
La recurrente argumenta que en ningún momento se le notificó el acuerdo de suspensión del procedimiento y que, por lo tanto, habiéndosele notificado la resolución sancionadora el 15 de enero de 2015, el procedimiento había caducado para ella.
Para abordar la cuestión, debemos tener en cuenta que la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia contiene una regulación específica en materia de caducidad del procedimiento, completada con los arts 11 y ss del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia atendiendo a las características específicas de los procedimientos sancionadores en esta materia con el fin de conciliar las facultades investigadoras de la Comisión que pueden justificar, siempre que se motive adecuadamente y antes de que concluya, la ampliación del plazo de resolución o la suspensión de su cómputo, con la garantía que supone establecer un límite máximo al plazo de resolución a fin de evitar que éste se mantenga indefinidamente abierto en detrimento de la seguridad jurídica.
A partir de esta idea, debe precisarse que el acuerdo de suspensión de 27 de noviembre de 2014, iba dirigido a solicitar a cinco empresas la aportación del volumen de facturación con el fin de calcular el importe de la sanción a imponer. Ese requerimiento que dio lugar a la suspensión del procedimiento fue notificado inicialmente solo a los destinatarios de esa solicitud de información, no a todos los interesados en el procedimiento sancionador, incumpliendo lo dispuesto en el art. 37.5 de la Ley 15/2007 , cuando dice que
Ahora bien, se trata ahora de analizar si ese incumplimiento determina la caducidad del procedimiento.
El art. 12 del Reglamento lleva por rúbrica.
Dice lo siguiente:
El examen del expediente revela que la CNMC, aplicó este art. 12.1.a) dictando un acuerdo por el que suspendía el plazo de resolución a fin de que cinco empresas aportasen una determinada documentación necesaria para concretar la sanción a imponer pero entendió que solo había de notificar el acuerdo de suspensión a los requeridos para aportar la documentación y no a todos los interesados, es decir, al resto de empresas investigadas en el procedimiento sancionador.
Ese proceder, a juicio de la Sala, es incorrecto porque el art. 12.2 del reglamento precisa
El adverbio
El acuerdo de suspensión, de 27 de noviembre de 2014 no fue notificado a la actora pero ello no significa, a los efectos que aquí interesan que el procedimiento no hubiera estado suspendido para todos pues, el procedimiento sancionador es único, como ha destacado el Tribunal Supremo, en las sentencias de 3 de febrero de 2015 (recurso 3854/2013 ), 22 de junio de 2015 (recurso 2549/2013 ), 30 de septiembre de 2015 (recurso 496/2013 ), 18 de enero de 2016 ( 2359/2013 ) 15 de febrero de 2016 (recurso 3853/2016 ) y 11 de noviembre de 2016, rec. 617/2016
Así se deduce del art. 37.5 de la Ley que exige la notificación de la suspensión a todos los interesados y del art. 12.1 del Reglamento, que impone la necesidad de dictar un acuerdo de suspensión indicando la causa de ésta, entendiéndose suspendido el computo del plazo de diferente manera según cual sea dicha causa pero, eso sí, para todos los interesados.
Prueba de ello es que el art. 12.1.f) del reglamento dice que ' f) en los demás supuestos del
Y por esa razón, el art. 12.5 del Reglamento dice que para el levantamiento de la suspensión del plazo máximo
En el presente caso, hubo un acuerdo de suspensión, adoptado mediante Acuerdo de 27 de noviembre de 2014, que fue levantado mediante acuerdo de 18 de diciembre de 2014, con efectos del día 16 de diciembre. Quiere ello decir que, como dispone el art. 12.3 del reglamento
Es decir, habría que añadir al día 4 de enero de 2015, los días que el procedimiento estuvo suspendido desde el 3 de diciembre de 2014 hasta el 18 de diciembre de 2014.
Por lo tanto, sumados esos días desde el 4 de enero de 2015 resulta que la resolución se dictó y notificó el 15 de enero de 2015, dentro de plazo incluso para las entidades, como la recurrente, a las que no se les había notificado previamente el acuerdo de suspensión.
Efectivamente, el mismo día de notificación de la resolución sancionadora, 15 de enero de 2015, se notificó a la actora el acuerdo de levantamiento de la suspensión de 18 de diciembre de 2014. En ese acuerdo, se dice
Por lo tanto, la recurrente ha tenido conocimiento dentro del plazo de 18 meses de la existencia de una suspensión que ha ampliado el plazo para todos los interesados. La notificación del acuerdo de levantamiento de la suspensión que comunica a los interesados la existencia de un acuerdo previo de suspensión cumple suficientemente la obligación de comunicar, dentro de plazo, que éste ha estado suspendido y que la fecha límite para notificar la resolución sancionadora se ha visto retrasada porque como indica el art. 12.3 del Reglamento, es preciso añadir al término del plazo inicial, los días naturales durante los que ha quedado suspendido el plazo.
Decimos que cumple suficientemente aquella obligación porque, como indica el art. 37.5 de la Ley,
Recordemos que la doctrina del Tribunal Constitucional en materia de notificaciones, destaca que únicamente lesiona el art. 24 de la CE la llamada indefensión material y no la formal, impidiendo «el cumplimiento de su finalidad, tendente a comunicar la resolución en términos que permitan mantener las alegaciones o formular los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico frente a dicha resolución» ( SSTC 155/1989, de 5 de octubre , FJ 3 ; 184/2000, de 10 de julio, FJ 2 ; y 113/2001, de 7 de mayo , con el «consiguiente perjuicio real y efectivo para los interesados afectados» [ SSTC 155/1988 , FJ 4 ; 112/1989 , FJ 2 ; 91/2000 , de 30 de marzo ; 184/2000, de 10 de julio , FJ 2 ; 19/2004, de 23 de febrero ; y 130/2006, de 24 de abril , FJ 6.
Lo anterior implica que si pese a los vicios de cualquier gravedad en la notificación, el interesado llegó a conocer el acto o resolución por cualquier medio y, por lo tanto, pudo defenderse frente al mismo, o no lo hizo exclusivamente por causas a él imputable, no cabe alegar lesión alguna de las garantías constitucionales [ SSTC 101/1990, de 4 de junio ; 126/1996, de 9 de julio ; 34/2001, de 12 de febrero ; 55/2003, de 24 de marzo ; 90/2003, de 19 de mayo y 43/2006, de 13 de febrero ].
En el mismo sentido, el Tribunal Supremo ha dejado claro que
En el presente caso, la notificación del acuerdo de levantamiento de la suspensión, producida dentro de plazo, permite a la actora conocer que el procedimiento estuvo suspendido y verificar que la adición de esos días de suspensión al día final no ha rebasado el plazo para dictar y notificar la resolución sancionadora, conforme establece el art. 36.1 de la Ley 15/2007 . La notificación indicada cumple suficientemente la función de conocimiento del acto, el acuerdo de suspensión y su incidencia sobre el plazo final para dictar y notificar la resolución sancionadora. Prueba de ello es que el acuerdo de suspensión no es recurrible en vía administrativa y la actora, en la demanda, no niega que conoció la suspensión producida con la notificación del acuerdo de levantamiento de la suspensión sino que no se le notificó inicialmente ésta. Tampoco alega indefensión alguna.
Entendemos, por lo anteriormente razonado, que la actora tuvo conocimiento, en los términos expuestos, del acuerdo de suspensión, del periodo de tiempo en que el procedimiento estuvo suspendido y que, en consecuencia, la adición de esos días determinó que la resolución sancionadora se dictase y notificase dentro de plazo.
Este criterio no contradice el expresado en la sentencia de 9 de marzo de 2015, rec. 145/2013 , que cita la parte recurrente y en la que apreciamos caducidad respecto de aquellos a los que no se notificó la suspensión, situación diferente a la que aquí enjuiciamos, tal y como hemos expuesto.
Finalmente, la dicción del art. 51.1 .y 2 de la Ley 15/2007 no impide, entendemos, que sea el propio Consejo el que directamente ordene la práctica de una diligencia complementaria.
Procede, en consecuencia, rechazar el motivo relativo a la caducidad del procedimiento.
Para ello debemos tomar en consideración, por una parte, los precedentes jurisprudenciales recaídos sobre la cuestión y por otra, la fundamentación de la orden de investigación realizado desde las premisas fijadas por la jurisprudencia.
Como punto de partida, debemos precisar que la resolución recurrida ha aplicado como base legal de su decisión sancionatoria el artículo 101 del TFUE , norma de Derecho primario de la Unión cuya primacía y consiguiente efectividad en lo que respecta a su contenido sustantivo debe garantizarse por todos los operadores jurídicos nacionales (STJUE de 6 de junio de 2013 Asunto Donau Chemie C-536/11 , apartados 21 y ss), siempre que se respete el derecho de defensa que asiste a las empresas investigadas y su personal.
Sin perjuicio de lo anterior, y siguiendo doctrina reiterada, entre otras muchas por la STJUE de 26 de octubre de 2006 asunto C-168/05 , Mostaza Claro, apartado 21,
Esta doctrina general, es también aplicable al Derecho de la Competencia como recuerda el considerando 5 del Reglamento 1/2003, y reiterada jurisprudencia como la STJUE de 18 de junio de 2013, asunto C- 681/11 , Schenker.
La sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de junio de 2015, dictada en el asunto C-583/13 P, Deutsche Bahn, apartados 18 a 36, confirmatoria en este punto de la dictada por el Tribunal General el 6 de septiembre de 2013, recurso T- 289/11 , constituye junto con la STJUE de 25 de junio de 2014, asunto C-37/13 , Nexans, los pronunciamientos más recientes del Tribunal de Justicia sobre la materia que, en lo esencial reiteran la doctrina anterior y condensan su doctrina en el respeto a cinco clases de garantías ofrecidas a las empresas afectadas en el marco de las inspecciones: a saber, en primer lugar, la motivación de las decisiones de inspección; en segundo lugar, los límites impuestos a la Comisión durante el desarrollo de la inspección; en tercer lugar, la imposibilidad de que la Comisión imponga la inspección por la fuerza; en cuarto lugar, la intervención de los órganos nacionales, y, finalmente, la existencia de vías de recurso a posteriori.
Dicha jurisprudencia recae sobre la interpretación del Reglamento 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002 sobre aplicación de las normas de competencia que en materia procedimental no es aplicable en el presente caso. Sin embargo, no cabe duda que resulta un parámetro de esencial consideración si tenemos en cuenta la obligación que incumbe al operador nacional de respetar los principios de efectividad y equivalencia.
En ésta última ya advertía que
Esta Sala, además, decidió oír de nuevo a las partes sobre la incidencia que en el presente caso pudiera tener la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2017, rec. 1062/2017 , habida cuenta la documentación intervenida en la inspección realizada en las sedes de F.C.C. y el papel que atribuye la resolución recurrida a F.C.C. en la gestión de residuos industriales y el saneamiento urbano en su conjunto.
En esa sentencia, dictada ya por el Tribunal Supremo con arreglo al nuevo recurso de casación pues se pronuncia en relación a la sentencia dictada por la Sala de Madrid, confirmatoria del auto dictado por un Juzgado de lo Contencioso denegatorio de una solicitud de entrada en domicilio pedida por la CNMC en un procedimiento de investigación, se pronuncia sobre el contenido mínimo de estas órdenes de investigación por el interés casacional que suscita.
La citada sentencia, advierte que, en la solicitud de autorización que se inserta en una fase preliminar de la investigación no cabe exigir datos de participación de la empresa afectada, de la operativa o posibles alternativas a la solicitud de entrada-, que no son propias de los momentos preliminares de la investigación en los que, precisamente, a través de la entrada en el domicilio social se pretenden obtener datos que no se conocen o no están identificados.
Es decir, procura encontrar un equilibrio a la hora de determinar los elementos esenciales que debe contener la Orden de investigación dictada en un momento temprano de la investigación y en el ámbito de una información reservada y la garantía del derecho a la inviolabilidad del domicilio y lo encuentra exigiendo la necesidad de que la Orden de investigación especifique algún elemento que vincule o relacione a la entidad afectada con el objeto de la investigación.
Por esa razón, la sentencia del Tribunal Supremo concluye que:
Ahora bien, hay que precisar que la sentencia del Tribunal Supremo pretende determinar '
Es decir, el interés casacional del recurso se encuentra en la necesidad de fijar el grado de concreción de la Orden de investigación que trae causa de la información obtenida tras la aplicación del programa de clemencia. En éste supuesto, al que se refiere la sentencia, la CNMC ya dispone de elementos probatorios, los aportados por el solicitante de aquella que justifican lo que el Tribunal Supremo exige que concrete la Orden de investigación, es decir, las concretas razones que determinan la necesidad de la medida interesada de entrada en el domicilio social.
Podríamos pensar, que la situación es diferente cuando la Orden de investigación trae causa de una información reservada que contiene meros indicios obtenidos en la fase preliminar de la investigación; sin embargo, desde el punto de vista de la sociedad afectada y de su derecho a la inviolabilidad de su domicilio, no cabe establecer diferencia, a juicio de la Sala, por el hecho de que la información que da lugar a la Orden de investigación proceda de la aplicación del programa de clemencia o de una información reservada.
En ambos casos, desde el punto de vista de la protección del derecho fundamental ex art. 18.2 CE , entendemos, que la sociedad investigada tiene derecho a que la Orden de investigación concrete las razones que vinculan la necesidad de la entrada en el domicilio con el objeto de la investigación, de ahí que consideremos que el criterio de la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2017, rec. 1062/2017 , es también aplicable al presente caso en que la Orden de investigación trae causa de una información reservada sin que esta exigencia, a juicio de la Sala, perturbe la eficacia de la investigación que pretende realizar la CNMC ni constituya para ésta una exigencia desproporcionada.
Efectivamente, la Orden de investigación de 25 de febrero de 2013, relativa a FCC Medio Ambiente, S.A. y su filial FCC Ámbito, S.A. (folio 474-477 del expediente) indica que «
Tras ello, la Orden reproduce lo dispuesto en el artículo 1.1 de la Ley 15/2007 y señala que, de conformidad con el artículo 40 LDC y 13.3 del Reglamento de Defensa de la Competencia autoriza la inspección y tras indicar que
También se ordena a FCC Medio Ambiente S.A., así como a sus distintas filiales o participadas, entre ellas su filial al 99,99% FCC Ámbito, S.A.,
Por lo tanto, salvo la genérica referencia a que la Comisión ha tenido «acceso a determinada información relacionada con prácticas anticompetitivas» que relaciona, a una posible realización de actuaciones contrarias al artículo 1.1 LDC , y la descripción del mercado afectado nada más se especifica en la Orden de Investigación sobre el fundamento de la inspección que allí se acuerda y nada se dice en la Orden acerca de qué concretas razones determinan la necesidad de la medida interesada de entrada en el domicilio social de FCC Medio Ambiente S.A., así como de sus distintas filiales o participadas, entre ellas su filial al 99,99% FCC Ámbito, S.A..
Ahora bien, ello no determina, sin más, la nulidad de la orden de investigación pues una cosa son los elementos que la orden de investigación debe contener que es a lo que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo al analizar la negativa de un Juzgado de lo Contencioso a autorizar la entrada en la sede de una empresa con fundamento en tal orden, y otra que, en el marco de la investigación de un presunto cartel de empresas la omisión de alguno de ellos se traduzca en una efectiva indefensión para la empresa sometida a ella pues ese aspecto es el relevante y al que tendencialmente se dirige el criterio sentado por el Tribunal Supremo.
En el presente caso, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 25 de Madrid dictó auto el 27 de febrero de 2013 , autorizando la entrada en la sede de FCC MEDIO AMBIENTE S.A., y FCC AMBITO, S.A. y el acta de inspección en dicha sede de 6 de marzo de 2013 (folios 485-496) muy detallada, revela que se informó a ésta (presentes los abogados de la empresa y otros externos) de sus derechos y de la posibilidad de impugnar la autorización judicial de entrada sin que se hiciera objeción alguna a ese respecto, no reflejando ningún otro aspecto digno de mención a estos efectos..
En ningún momento se cuestionó durante la inspección la procedencia de la entrada en la sede de la empresa ni siquiera se ha alegado la infracción del art. 18 CE en cuanto a la vulneración del domicilio constitucionalmente protegido.
Entiende por ello esta Sala que, el criterio sentado por el Tribunal Supremo sobre el grado de concreción de la Orden de investigación no impide, en éste caso, a pesar de sus defectos mantener la validez de la orden de investigación porque no se ha traducido en una efectiva indefensión para la empresa recurrente.
Recordemos que, en efecto, la parte dispositiva de la resolución de 8 de enero de 2016 declara que
Además, en el citado fundamento de derecho undécimo se refiere a la acreditación de una infracción de esa clase
Con objeto de determinar si las conductas de las empresas recurrentes se ajustan o no al concepto de infracción única y continuada es necesario partir de la jurisprudencia europea sobre la cuestión.
Entre las más recientes, la sentencia del Tribunal de Justicia de 24 junio 2015, asunto C-263/2013 sintetiza el criterio seguido en esta materia al señalar lo siguiente:
Reproduce así la interpretación seguida en otros asuntos que parten también, para advertir la existencia de una infracción única y continuada, del presupuesto ineludible de la concertación de un plan único de actuación conjunta entre las distintas entidades implicadas.
Además de la mencionada sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de diciembre de 2012, Asunto Verhuizongen Coppens, C- 441/11 , también el Tribunal General, sin perjuicio, obviamente, de aplicar esta jurisprudencia, ha puntualizado los siguientes extremos:
1º En la sentencia de 6 de febrero de 2014, asunto T-27/10 AC- Treuhand AG, apartados 240 y 241, señala que no puede identificarse de forma genérica el concepto 'objetivo único', que subyace en el plan conjunto de las empresas implicadas, con la simple distorsión de la competencia, pues ese es el presupuesto de la calificación de la práctica como anticompetitiva. Esa interpretación tendría como consecuencia, que varios comportamientos relativos a un sector económico, contrarios al artículo 81 CE , apartado 1, deberían calificarse sistemáticamente como elementos constitutivos de una infracción única (véase la sentencia del Tribunal de 30 de noviembre de 2011, Quinn Barlo y otros/Comisión, T-208/06 , Rec. p. II-7953, apartado 149, y la jurisprudencia citada).
Por ello, debe siempre verificarse el grado de complementariedad de los distintos comportamientos que integran la infracción única.
A este respecto, habrá que tener en cuenta cualquier circunstancia que pueda demostrar o desmentir dicho vínculo, como el período de aplicación, el contenido (incluyendo los métodos empleados) y, correlativamente, el objetivo de los diversos comportamientos de que se trata (véase la sentencia Amann & Söhne y Cousin Filterie/Comisión, antes citada, apartado 92, y la jurisprudencia citada).
2º La sentencia de 17 de mayo de 2013 Asunto T-147/09 Trelleborg Industrie, apartados 59 y ss, precisa que:
a) En el marco de una infracción que dura varios años, no impide la calificación de infracción única el hecho de que las distintas manifestaciones de los acuerdos se produzcan en períodos diferentes, siempre que pueda identificarse el elemento de unidad de actuación y finalidad
b) De acuerdo con una práctica jurisprudencial constante se han identificado una serie de criterios que ayudan a calificar una infracción como única y continuada, a saber: la identidad de los objetivos de las prácticas consideradas, de los productos y servicios, de las empresas participantes, y de las formas de ejecución, pudiéndose tener en cuenta, además, la identidad de las personas físicas intervinientes por cuenta de las empresas implicadas y la identidad del ámbito de aplicación geográfico de las prácticas consideradas.
c) La Comisión puede, en consecuencia, presumir la permanencia de una empresa durante todo el período de duración del cártel, aunque no se haya acreditado la participación de la empresa en cuestión en fases concretas, siempre que concurran los elementos suficientes para acreditar la participación de la empresa en un plan conjunto con una finalidad específica, que se prolonga en el tiempo. La consecuencia inmediata de ello, es que el 'dies a quo' del plazo de prescripción, se computa a partir del cese de la última conducta.
Todo ello, sin perjuicio de la posibilidad conferida a la empresa implicada de desvirtuar esta presunción.
Dicha doctrina ha sido plenamente asumida por esta Sala de la Audiencia Nacional en las Sentencias de 15 de julio de 2014 (recursos nº 150/2013 y 176/2013 , asuntos Torres Epic y Tepol).
Finalmente, la sentencia de 16 de junio de 2011, Asunto Encuadramiento en la Seguridad Social de administradores y socios/08 , Putters International NV, a propósito del Mercado de los servicios de mudanzas internacionales en Bélgica, advierte que:
Se trata de unas consideraciones de indudable relevancia a los efectos que ahora analizamos por cuanto ponen ya de manifiesto la dificultad de poder apreciar la existencia de una infracción única en la que participan una pluralidad de empresas que actúan en sectores bien distintos, que lo son hasta el punto de que la propia CNMC alerta de la existencia de 'multitud de mercados potencialmente afectados'. La Comisión hace una clasificación dentro de este epígrafe del mercado de producto que le lleva a diferenciar entre la gestión de residuos, donde incluye los residuos sólidos urbanos, los residuos industriales, peligrosos y no peligrosos, y la recuperación de papel y cartón -apartado A-; y, por otra parte, el saneamiento urbano -apartado B-, que comprendería todas las actividades relacionadas con el saneamiento urbano pero que resultan ajenas a la gestión de residuos urbanos.
A la falta de concisión en la determinación del mercado contribuye que en el transcrito fundamento de derecho undécimo la resolución aluda a la acreditación de una infracción única
Se emplean así los términos sector, ámbito o segmento de manera indistinta y, sobre todo, sin precisar la conexión entre ellos ni entre las empresas que actúan en los mismos, por lo que no se ofrece ninguna base que pudiera sostener la idea de actuación conjunta y de plan único de actuación, consustanciales a la existencia de la infracción única conforme a la jurisprudencia europea que citábamos.
Al tratar de las conductas investigadas -apartado III de los hechos Acreditados-, la resolución impugnada insiste en esta diferenciación de sectores de actividad cuando señala lo siguiente:
Con arreglo al concepto de infracción única a que aludíamos antes, el mantenimiento de esta calificación exige que todas y cada una de las empresas sancionadas participen de ese 'plan conjunto' al que se refiere el TJUE en la sentencia de 24 de junio de 2015 .
Recordemos que
Finalmente,
A juicio de la Sala, tendría en principio razón la resolución recurrida a efectos de acreditar la existencia de una infracción única y continuada cuando afirma que:
Tendría razón, decimos, si la participación de esos operadores respondiera a los criterios que permiten apreciar una infracción única y continuada, según la jurisprudencia europea.
Ahora bien, cada una de las entidades aquí recurrentes actúa en mercados o sectores de actividad diferentes, así FCC AMBITO, FCC MEDIO AMBIENTE, Recuperaciones Industriales y Recuperación de Pedreres, S.L. lo hacen en la gestión de residuos industriales mientras que MAREPA es la filial de FCC MEDIO AMBIENTE, S.A., especializada en la recuperación de papel y cartón. FCC MEDIO AMBIENTE también actúa en saneamiento urbano.
Cuando el apartado 12.1 de la resolución recurrida analiza la responsabilidad de cada una de las empresas y asociaciones en el acuerdo o actuación concertada global de acuerdo con los elementos obrantes en el expediente que acreditan su participación en el mismo, en el caso del Grupo FCC y, por lo que se refiere a '
Lo propio sucede con RECUPERACIÓN DE PEDRERES, como acredita el correo de 2007 de esta entidad con CESPA.
En el caso de FCC MEDIO AMBIENTE, su intervención se limita a los contratos de gestión de residuos urbanos y zonas verdes y en el ámbito geográfico de Madrid pues la práctica colusoria, según dice la resolución recurrida, se refiere a la coordinación de ofertas con CESPA y URBASER.
Por lo que se refiere a MAREPA, a pesar de que al describir a las partes intervinientes en la recuperación de papel y cartón la resolución recurrida (folio 13) incluye a MAREPA como filial de FCC MEDIO AMBIENTE, S.A., especializada en la recuperación de papel y cartón, sin embargo, el fundamento de la sanción impuesta se encuentra en que MAREPA, en marzo de 2013, pidió precios a terceros (TRADEBE) para el tratamiento de residuos peligrosos sin acudir a GVC, que aglutinaba las actividades de tratamiento de residuos peligrosos de FCC ÁMBITO y BEFESA en la zona centro de España (folio 139).
Con independencia de si esto último es un error, lo cierto es que las filiales o empresas participadas por GRUPO FCC intervienen en un mercado muy concreto, el de residuos industriales, en un ámbito temporal y geográfico concreto y sin ninguna conexión con los restantes mercados de producto afectado a los que se refiere la resolución recurrida.
Así lo destaca gráficamente la demanda cuando afirma que, a título de ejemplo, RECREP habría participado en un acuerdo de reparto de mercado de gestión de residuos industriales en Cataluña en 2012 y quedaría englobada en la misma infracción que IRMASOL que sería responsable de ser socia en AREMA y haber participado en el ámbito de la recuperación de papel y cartón en Madrid desde el año 2000.
Atendiendo al concepto de infracción única y continua que ofrece la jurisprudencia europea y que antes hemos recogido no es posible imputar a cada una de las entidades, filiales o participada por el GRUPO FCC una infracción única y continuada desde el año 2000. Para ello, sería necesario acreditar que cada una de ellas conocía el plan preconcebido consistente en la actuación concertada global de reparto de mercado en el sector de gestión de residuos y saneamiento urbano que abarca todo el territorio nacional, siendo así que cada una de ellas interviene en un sector muy concreto, como antes hemos indicado y en un ámbito temporal y geográfico específico, sin conexión, al menos demostrada, con los demás.
No hay prueba alguna de que cada una de las filiales o empresas participadas por GRUPO FCC haya contribuido intencionalmente a la consecución de un plan global de reparto de mercado de los distintos sectores de actividad que, según la resolución impugnada integran la gestión de residuos y de que tuviera conocimiento de los comportamientos infractores de los demás participantes sancionados a los que por limitarse su actuación a un mercado sector de actividad específico o un ámbito geográfico más limitado, no conocía.
La resolución recurrida cuando detalla los comportamientos infractores del grupo FCC habla de reparto de mercado en general, sin tener en cuenta que la mayor parte de las entidades que lo integran intervienen en el sector de residuos industriales sin vinculación con las entidades que operan en el sector de recuperación de papel y cartón o saneamiento urbano ni relación con las empresas que operan en ellos.
La imposibilidad de apreciar una infracción única y continuada a las entidades filiales o participadas del GRUPO FCC impide apreciar esa misma infracción a la matriz. A esta no se le imputa ninguna actuación concreta por ella misma realizada sino en cuanto actúa a través de aquellas, de manera que si a estas no se las puede hacer responsables de una infracción única y continuada tampoco puede hacerse respecto de la matriz del grupo porque respecto de ésta, no se acredita que haya definido una estrategia global de reparto de mercado a través de sus filiales.
A esta conclusión no se opone el que la resolución recurrida afirma que '
Y, no se opone a lo antes razonado porque GVC y BETEARTE actúan en el sector de la gestión de residuos industriales (folio 21 de la resolución recurrida) y, más específicamente, la UTE VILOMARA opera en el ámbito de la gestión de residuos de hidrocarburos (folio 67 de la resolución recurrida)
Por su parte, ASELIP, interviene en el sector de saneamiento urbano, más específicamente, la limpieza viaria urbana (folio 110 de la resolución).
En realidad, ninguna de las conductas por las que se sanciona a FCC y demás entidades del grupo (folio 139) guarda relación con el código deontológico aprobado por ASELIP, de la que FCC formaba parte y, la intervención de GVC, BETEARTE y UTE VILOMARA se produce únicamente en el sector de residuos industriales lo que las impide ser el instrumento idóneo para canalizar los acuerdos o prácticas de reparto global de mercado como sostiene la resolución recurrida.
Obsérvese que la resolución recurrida habla de reparto de mercado
La consecuencia de todo ello es que, sin necesidad de analizar la adecuada imposición de la sanción desde el punto de vista de su correcta graduación y proporcionalidad, el recurso debe estimarse pues no se ha acreditado, en definitiva, que las entidades sancionadas hayan cometido la infracción única y continuada que se les imputa; sin perjuicio de que dicha infracción pudiera, eventualmente, ser apreciada en relación a otras entidades frente a las que se siguió el mismo expediente y que resultaron también sancionadas.
Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación,
Fallo
1.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Florencio Araez Martínez en nombre y representación de
2.- Anular la referida resolución en cuanto a la declaración de responsabilidad y la sanción impuesta a la actora, por no ser, en estos pronunciamientos, ajustada a Derecho.
3.- Imponer las cos tas a la Administración demandada.
La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.
Voto
CONCURRENTE DE LOS MAGISTRADOS ANA MARÍA RESA GÓMEZ Y JOSÉ GUERRERO ZAPLANA.
Con respeto a la decisión mayoritaria de la Sección, los Magistrados firmantes del presente voto particular consideran que, si bien el fallo de la presente sentencia debería ser igualmente estimatorio de las pretensiones de la parte recurrente, ello debería haber sido por una motivación diferente.
Entendemos que debería haberse declarado la caducidad del procedimiento administrativo sancionador por haberse superado el plazo máximo de dieciocho meses, previsto en el artículo 36 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia , a computar desde la fecha del acuerdo de incoación y hasta la notificación de la resolución.
La resolución impugnada en este recurso, y en todos aquellos en los que se debe dictar idéntico voto particular, es la de fecha 8 de Enero de 2015 procedente de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, dictada en el expediente S/0429/12 Residuos, incoado de oficio por la Dirección de Investigación de la extinta Comisión Nacional de la Competencia con fecha 4 de julio de 2013 contra 37 empresas y dos asociaciones, y ampliado el 13 de marzo de 2014 contra 17 empresas y una asociación más por la existencia de indicios racionales de la comisión por parte de las empresas incoadas de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .
La cuestión respecto de la que se plantea la discrepancia con el voto mayoritario de la Sección, con cuyo sentido discrepamos, procede del siguiente relato de hechos que es, en lo sustancial, idéntico en todos los recursos de los que ha conocido esta Sección en relación a la impugnación de la resolución que acabamos de mencionar y que se ha dictado en el mismo expediente: S/429/12 Residuos.
- El expediente en cuestión se inició con fecha 4 de Julio de 2013. El plazo de dieciocho meses vencía el 4 de Enero de 2015.
- Con fecha 27 de Noviembre de 2014 la Sala de Competencia dictó acuerdo de requerimiento de información al amparo del artículo 37.1.a) de la Ley 15/2007 en relación a cinco empresas que se mencionan en aquel requerimiento (ya adelantamos que ninguna de estas cinco empresas se verán afectadas por la caducidad que mantenemos en el presente voto particular).
- El mencionado requerimiento de información fue notificado a las cinco empresas destinatarias de dicha petición de información o aportación de datos.
- Con fecha 18 de Diciembre de 2014 se dictó acuerdo de levantamiento de suspensión con efectos de 16 de Diciembre de 2014.
- Finalmente, la resolución frente a la que se interpone el recurso contencioso, como ya hemos dicho, se dictó con fecha 8 de Enero de 2015.
- Consta en el expediente administrativo que la notificación de la resolución impugnada se realizó el día 15 de Enero de 2015 y, junto a la notificación de la resolución, se notificó el Acuerdo de fecha 18 de Diciembre de 2014 que acordaba el levantamiento de la suspensión, al que hemos hecho referencia más arriba.
Las empresas recurrentes, y que no fueron las cinco afectadas por el requerimiento de información al que se ha hecho referencia de fecha 27 de Noviembre de 2014, consideran que se ha producido la caducidad del procedimiento administrativo incoado el 4 de Julio de 2013 y ello pues debía haberse dictado la oportuna resolución antes del 4 de Enero de 2015; no obstante, la resolución se dictó el día 8 de Enero de 2015 y no se notificó hasta el día 15 de Enero de 2015.
Entienden que no se puede descontar en el cómputo del plazo de dieciocho meses, los días transcurridos entre el 27 de Noviembre y el 16 de Diciembre de 2014 por lo que cuando se produce la notificación el día 15 de Enero, el procedimiento ya estaba caducado.
Efectivamente, el mismo día de la notificación de la resolución que ponía fin al procedimiento, se les notificó la resolución que acordaba el levantamiento de la suspensión que, supuestamente, se había producido entre el 27 de Noviembre y el 16 de Diciembre de 2014.
Consideran los recurrentes que, dentro del plazo de 18 meses para dictar la resolución, no se había notificado ni la resolución que acordaba la suspensión ni el levantamiento de la misma. Entienden que no debe tener efecto interruptivo de la caducidad la notificación del levantamiento de la suspensión del procedimiento cuando esta notificación se produjo fuera del periodo para la resolución del expediente y, además, no se notificó la resolución que acordaba la suspensión sino solo aquella que acordaba el levantamiento.
Por el contrario, la resolución recurrida (y el voto de la mayoría de los integrantes de esta Sección) entiende que, una vez que, el día 15 de Enero, con la notificación de la resolución de fecha 8 de Enero se notificó la resolución de levantamiento de la suspensión de fecha 18 de Diciembre de 2014, la parte recurrente conoció que el plazo de 18 meses se debió ampliar con ocasión de la suspensión acordada el día 27 de Noviembre de 2014 por lo que concluyen que la caducidad no se ha producido.
Los Magistrados firmantes del presente voto particular consideramos que el respeto a las garantías de los administrados obliga a efectuar una interpretación literal de lo que establece la Ley de Defensa de la Competencia en su artículo 37 lo que debió haber conllevado que la Sentencia declarase la caducidad del procedimiento administrativo.
Es necesario partir de que la propia Sala de Competencia, en el Acuerdo de requerimiento de Información (de fecha 27 de Noviembre de 2014), entiende que dicha petición de información se realiza al amparo de lo previsto en el artículo 37.1.a) de la ley: 'El transcurso de los plazos máximos previstos legalmente para resolver un procedimiento se podrá suspender, mediante resolución motivada, en los siguientes casos: a) Cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación de deficiencias, la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios'.
La aplicación de este apartado tiene trascendencia en cuanto al cómputo del plazo de la suspensión, ya que no deberemos aplicar los criterios que establece la propia Ley y el Reglamento en cuanto a los demás supuestos de suspensión y las reglas de cómputo que se mencionan en el artículo 12 del Reglamento.
En este sentido, resulta aplicable lo previsto en el artículo 37.5 de la Ley: 'Contra el acuerdo que resuelva sobre la suspensión o sobre la ampliación de plazos, que deberá ser notificado a los interesados, no cabrá recurso alguno en vía administrativa'.
La exigencia de notificación a los interesados debe interpretarse como que dicha notificación debería haberse efectuado a todas aquellas empresas, que son parte en el procedimiento administrativo, que en caso de descontar el tiempo de suspensión del procedimiento administrativo sancionador se produciría, respecto de ellos, el efecto de que el procedimiento no estaría caducado.
El concepto de interesado procede de lo que señala el artículo 31.1.b) de la Ley 30/1992 (vigente al momento de iniciarse el procedimiento) cuando señala que son interesados: 'Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte'.
Por lo tanto, la empresas no destinatarias del requerimiento de información previsto en el artículo 37.1.a) de la LDC estaban claramente interesadas en la suspensión acordaba, y al no habérseles notificado dicho Acuerdo de suspensión no les puede afectar y, para ellos, el procedimiento estaba caducado el día 4 de Enero por lo que al notificarles el día 15, dicha notificación es claramente extemporánea y no enerva la caducidad ya producida.
La regulación conjunta de la Ley 15/2007 y su Reglamento (aprobado por R.D. 261/2008) obliga a entender que la suspensión exige la adopción de dos resoluciones: en primer lugar, la que acuerda la suspensión y, en segundo lugar, la que acuerda el levantamiento de la misma y que ambas deben ser notificadas a las partes para que tales resoluciones produzcan el efecto de interrumpir el procedimiento.
Así resulta de lo previsto en el artículo 12.2 del Reglamento cuando señala que: 'Para el levantamiento de la suspensión del plazo máximo, el órgano competente de la Comisión Nacional de la Competencia deberá dictar un nuevo acuerdo en el que se determinará qué se entiende reanudado el cómputo del plazo desde el día siguiente al de la resolución del incidente que dio lugar a la suspensión y la nueva fecha del plazo máximo para resolver el procedimiento. Este acuerdo de levantamiento de la suspensión será igualmente notificado a los interesados'.
Por lo tanto, y sin ánimo de ser exhaustivos, hay que señalar las irregularidades que se produjeron en el procedimiento administrativo y que obligan a que no tenga efecto suspensivo el Acuerdo de Requerimiento de información de fecha 27 de Noviembre:
- Dicho Acuerdo no se notificó nunca a las empresas no destinatarias del requerimiento pero respecto de las que se pretende que se entienda suspendido el plazo de 18 meses.
- Se les notificó el Acuerdo de levantamiento de la suspensión pero tal notificación se produjo el día 15 de Enero, una vez que el procedimiento estaba caducado desde el día 4 de Enero.
- Se notificó el levantamiento de la suspensión pero no la adopción de la misma.
- No se indicó la nueva fecha del plazo máximo para resolver.
El hecho de que contra el Acuerdo de suspensión no se admita recurso alguno ( artículo 37.5 LDC ) no afecta a la conclusión que aquí se obtiene y ello puesto que los recurrentes interesados pero no notificados, si bien no podían recurrir, si tenían derecho a conocer cuando caducaba el procedimiento sancionador abierto contra ellos; y no es posible que cuando se notifique la resolución (que ellos ya consideraban dictada en un procedimiento caducado) conozcan que se había producido una suspensión a la que habían sido ajenos con la que la Administración había conseguido una ampliación de plazo máximo para resolver.
El criterio mantenido en este Voto Particular mantiene la línea marcada por la Sentencia dictada por esta Sala y Sección en el recurso 145/2013 cuando se afirmó que:
En Madrid a 27/02/2018 doy fe.